12
конституционном строе. Равным образом происходит защита нравственности
и здоровья. Это же касается защиты прав и законных интересов для всех
других лиц. Свобода договора может ограничиваться из-за обеспечения
соответствующей обороны для страны, а равно для поддержки безопасности
в рамках всего государства. Подобные основы для ограничений заложены
через ч. 3 ст. 55 Конституции РФ.
Потребность в ограничении из-за отдельных случаев провозглашённой
договорной свободы обосновывается исследователями через происхождение
принципа и через его содержание. Он должен выполнять те функции,
которые свойственны ему в силу цивилистической природы. В то же время
при определении законодательных изъятий касательно свободы договора
руководствуются прямой или косвенной формой, т.е. нормами из других
отраслей права, включая публично-правовых отраслей. Подобные
ограничения соответствуют соразмерности как силу своего объема, так и
через их значимость для тех благ, которые обеспечиваются подобными
ограничениями.
Примечательности, что положения из ст. 34 Конституции РФ, которые
затрагивают свободу по экономической деятельности, наравне со ст. 421 ГК
РФ, посвящённой свободе договора, несколько раз подвергались проверке на
предмет их конституционности. В частности, это касалось тех ограничений,
которые определены через федеральные законы и через иные правовые
акты
1
.
Например, особое значение приобрело Определение, вынесенное со
стороны Конституционного суда РФ ещё 16 декабря 2002 г. и под N 282-О.
Оно называется "О прекращении производства по делу о проверке
конституционности ст. 1062 ГК РФ...". В силу указанной в названии
определения статьи (в том ее виде, который действовал на момент
1
Крусс В.И., Мухина М.А. Право на свободу договора в Российской Федерации в
контексте гармонизации конституционных принципов и баланса конституционных
ценностей // Актуальные проблемы теории и практики конституционного
судопроизводства. 2018. № 13. С. 149
13
рассмотрения жалобы)
1
невозможно было защищать в судебном порядке те
требования, которые выдвигались гражданами и юридическими лицами в
связи с организацией игр, а равно пари, а также из-за участия в них.
Исключение составляли те требования, которые выдвигали участники
данных игр или пари, если стали субъектами данных отношений в
вынужденном порядке. Равным образом исключались из этого правила те
требования, которые выдвигались участниками лотерей, если последние
проводились через установленный по закону порядок.
Если судить по судебной практике, то положения рассматриваемой
статьи ГК РФ часто применялись к тем требованиям, которые вытекали из
расчетных форвардных контрактов. Последние выражались в биржевых
сделках, по которым происходил отсроченный платеж. В частности, размер
самих обязательств в силу подобных сделок был поставлен в зависимость от
факта изменения цен касательно иностранной валюты. Это же происходило
относительно ценных бумаг и иного имущества, включая отдельные виды
базисного актива. Тем самым рассматриваемые сделки стали напоминать
обязательства, вытекающие из пари. Поэтому у арбитражных судов сложился
подход в отказе для банков и других участников биржевой торговли по части
исков, направленных на исполнение подобных обязательств, если последние
возникли по расчетным форвардным контрактам. Равным образом
происходил отказ в возмещении тех убытков, которые возникали из-за
неисполнения сопутствующих обязательств.
В Конституционном суде РФ признали подобный подход
необоснованным, если речь шла об экономических спорах. Там указали, что
требуется оценка для каждого конкретного случая. В частности, проверяется
правовая природа определённой спорной сделки. Кроме того, учитываться
должны и иные фактические обстоятельства по подобным делам.
1
Определение Конституционного Суда РФ от 16.12.2002 N 282-О "О прекращении
производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса
Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка "Банк
Сосьете Женераль Восток" // Вестник Конституционного Суда РФ. - N 1. – 2003.
14
В Конституционном суде РФ было отмечено, что, несмотря на
отсутствие какого-либо специального правового регулирования по
расчетным форвардным контрактам, положения из ст. 1062 ГК РФ не
являются препятствием для арбитражных судов в решении вопроса
касательно возможности удовлетворить требования, вытекающие из таких
сделок. Это сопряжено с закреплёнными через Конституцию РФ общими
началами, а также со смыслом, которым обладает гражданское
законодательство (через ст. ст. 8, 421 ГК РФ)
1
.
Касательно вышеуказанного Определения судья из Конституционного
суда РФ Г.А. Гаджиев отметил, что к моменту, когда рассматривалось данное
дело, у расчетных форвардных контрактов появилось легальное определение
через налоговое законодательство. Так, по ст. 301 Налогового кодекса
Российской Федерации
2
(далее по тексту - НК РФ) формулируются
особенности налогообложения по тем доходам, которые были получены
через финансовые инструменты в виде срочного сделки. Именно к
последним относились и фьючерсные, и опционные, и даже форвардные
контракты. Те доходы, которые появились из таких сделок (т.н. суммы
"вариационной маржи"), расценивались как внереализационные доходы, т.е.
по ст. ст. 302, 303 НК РФ. Поэтому отсутствие исковой защиты для тех
требований, которые вытекали из расчетных форвардных контрактов,
признавались чрезмерным ограничением для той конституционной свободы,
которая связана с осуществлением предпринимательской деятельности.
Более того, это никак не обусловлено защитой определённых публичных
интересов.
1
Чайко К.А. Свобода заключения непоименованных договоров и её пределы:
цивилистический аспект // Интеграция наук. 2018. № 7 (22). С. 126
2
Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 N 117-ФЗ
(ред. от 25.12.2018) // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2000. - N 32. -
ст. 3340; 2018. - N 53 (часть I). - ст. 8412.
15
Конституционный суд РФ часто задавался вопросом допустимости и
обоснованности по ограничениям, применяемым к договорной свободе
1
.
Особенно это актуализировалось в контексте некоторых элементов
налогообложения. Например, проверялась конституционность ст. 165 НК РФ.
По ней устанавливались условия, в силу которых налогоплательщику
предоставлялась льготная ставка НДС. По ней же давались налоговые
вычеты, если товары реализовывались через экспорт.
По абз. 5 пп. 2 п. 1 ст. 165 НК РФ если происходит реализация тех
товаров, которые указаны в в пп. 1 и 8 п. 1 ст. 164 НК РФ, т.е. если они
вывезены в рамках таможенного режима по экспорту либо помещены под
соответствующий таможенный режим в рамках свободной таможенной зоны,
то чтобы подтвердить обоснование по применению налоговой ставки в
размере 0%, а равно предусмотренных для НДС налоговых вычетов, у
налогоплательщика есть обязанность дать налоговым органам определённый
пакет документов. Среди них значились и банковские выписки, если они
подтверждали фактическое поступление вырученных при реализации
подобных товаров средств от иностранного лица в адрес счета,
принадлежащего налогоплательщику в российском банке. Когда выручка,
полученная при реализации подобных товаров, попадала на тот счет
налогоплательщика, который поступал от определённого третьего лица, то
заключался договор поручения, чтобы оплатить данные товары. Данный
договор составлялся иностранным покупателем с тем лицом, которое
осуществляло сам платеж.
Как отметил на тот момент ВАС РФ при обращении со своим запросом
в Конституционный суд РФ, приведённая норма содержала чрезмерное
ограничение по конституционным правам и свободам, принадлежащим
налогоплательщикам. В частности, это ст. ст. 8, 34 Конституции РФ. НК РФ
1
См., например: Постановление от 31 мая 2005 г. N 6-П "По делу о проверке
конституционности Федерального закона "Об обязательном страховании гражданской
ответственности владельцев транспортных средств..." // Вестник КС РФ. 2005. N 4;
Постановление от 23 января 2007 г. N 1-П "По делу о проверке конституционности
положений п. 1 ст. 779 и п. 1 ст. 781 ГК РФ..." // Вестник КС РФ. 2007. N 1.
16
допускал только одну договорную конструкцию, которая подтверждала
льготную налоговую ставку касательно НДС.
Что же касается Конституционного Суда РФ, то он выразил согласие с
теми доводами, которые выдвинули заявители. В нормах из налогового
законодательства, помимо публичных интересов, имеющихся у государства,
должны быть учтены и частные интересы, которые могут быть у физических
и юридических лиц. Все они выступают в статусе субъектов гражданских
правоотношений. Тем самым налоговое законодательство должно быть
гармонизировано с диспозитивными нормами из гражданского
законодательства. Любое налоговое обязательство является прямым
следствием той деятельности, которая реализуется в рамках экономической
сферы. Они неразрывно связаны с нею и возникают, как правило, на основе
гражданских правоотношений. Обратного эффекта, когда гражданско-
правовые обязательства основаны на налоговых отношениях, не наблюдается
никогда. Из-за этого положение, изложенное в абз. 5 пп. 2 п. 1 ст. 165 НК РФ,
содержало чрезмерное вмешательство со стороны государства в ту сферу, в
которое осуществлялась экономическая деятельность. Такое вмешательство
не гармонирует с принципами, выражающими справедливость, равенство и
соразмерность. А последние требуется соблюдать, если происходит
ограничение для конституционно значимых целей существующей свободы
договора. Тем самым было выявлено несоответствие ч. 1 ст. 34 в её
взаимосвязи с ч. ч. 1 и 2 ст. 19 и ст. 57 Конституции РФ
1
.
1
Постановление Конституционного Суда РФ от 23 декабря 2009 г. N 20-П "По делу
о проверке конституционности абз. 5 пп. 2 п. 1 ст. 165 НК РФ..." // СЗ РФ. 2010. N 1. Ст.
128.
17
1.2. Свобода договора как принцип
и субъективное гражданское право
По законодательству принцип свободы договора раскрывается в виде
набора определённых субъективных возможностей. Они являются
правомочиями, принадлежащими субъектам гражданского права. Например,
это правомочие по заключению или незаключению договора. Субъекты
могут определять тот вид договора, который они желают заключить. Они
могут формулировать те условия, которые выражаются в договоре через их
усмотрение. Подобная совокупность правомочий предусмотрена в ст. 421 ГК
РФ.
Подобный прием, выраженный в законодательной технике, повлиял на
научную литературу. В ней сложился подход по раскрытию свободы
договора и в виде принципа из гражданского права, и в виде своеобразного
субъективного гражданского права. Например, Ю.Л. Ершов отмечает в
контексте ст. 421 ГК РФ, что свобода договора выражается в мере по
возможному поведению со стороны управомоченного лица
1
. Данная
трактовка характерна, если говорить о субъективном праве
2
.
Раскрытие свободы договора через субъективное право происходит и в
трудах представителей зарубежной правовой доктрины. Так, проф. К. Осакве
отмечает в контексте договорного права, что свободу договора
целесообразнее рассматривать именно через субъективное гражданское
право, которое имеет точно выверенные границы и пределы при его
осуществлении
3
.
Если анализировать свободу договора по позициям, выраженных в
традиционных признаках, свойственных субъективному гражданскому праву,
1
См.: Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском
праве России: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 47 - 48.
2
См., например: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И.
Матузова и А.В. Малько. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2002. С. 525.
3
См.: Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность
и ограничения // Журнал российского права. 2006. N 7. С. 85.
18
то у неё есть корреспондирующая такому праву субъективная обязанность.
Также наблюдается и конкретный юридический факт, который порождает
соответствующее право.
Как полагает Ю.Л. Ершов, само по себе субъективное право по
свободному заключению договора выступает в качестве абстрактного права.
Оно не исчерпывается только заключением или фактом незаключения
определённого договора с соответствующим лицом. Если конкретизировать
правоотношение, связанное с реализацией рассматриваемого права, то
происходит неизбежная потребность в установлении самого юридического
факта. Он лежит в основании, из-за которого возникает данное право. А это
не представляется возможным. Тем самым указанный автор отнёс свободу
договора к категории прав, имеющих конституционный, неотчуждаемый и
неимущественный характер. Это право гражданина возникает
непосредственно с момента его рождения
1
.
Получается, что наличие вышеперечисленных свойств в виде
абстрактности, неисчерпаемого характера, возникновения с момента
рождения человека и прекращения с момента смерти соответствует
преимущественно категории «гражданская правоспособность». Последняя в
традиционном понимании выступает как абстрактная и всеобщая
предпосылка, которая позволяет приобрести конкретные гражданские права
и обязанности. Тем самым она является суммарным выражением абсолютно
всех возможных прав, а также обязанностей гражданина или организации
2
.
Обращаясь к ст. 18 ГК РФ, можно отметить, что правоспособность
гражданина состоит из его способности иметь определённое имущество,
например, в рамках права собственности. Есть возможность по наследованию
и завещанию такого имущества. Кроме того, возникает свобода по занятию
предпринимательской деятельности, а также любой другой, если она не
запрещена по закону. У гражданина есть возможность на совершение любых
сделок, если они не противоречат законам.
1
См.: Ершов Ю.Л. Указ. соч. С. 64 - 66.
2
См.: Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 8 - 10.
19
По процитированной норме получается способность по совершению
сделок, среди которых могут быть не только двусторонние, но и
многосторонние договоры. Она выступает в качестве одного из элементов,
образующих гражданскую правоспособность. Если это составная часть в
рамках гражданской правоспособности, то любую свободу договора нельзя
ограничить через совершение со стороны субъекта какой-либо сделки.
Исключение составляют предусмотренные в законах случаи. Так написано в
п. 3 ст. 22 ГК РФ.
На фоне правоспособности любое субъективное гражданское право
может существовать в структуре определённого гражданского
правоотношения. В свою очередь, его структура образуется из правомочия
потребовать определенное поведение, если речь идёт об обязанном лице
1
.
Кроме того, очевидным образом субъективному праву (или субъективное
свободе) по заключению договоров не наблюдается противостояния с
обязанностью определенного лица, а равно с обязанностями у нескольких
лиц.
В рамках современной теории гражданского права принято выделять
ряд промежуточных правовых явлений. Они находятся как бы на пути между
правоспособностью и субъективными гражданскими правами. Так, подобный
характер имеют секундарные права. Они являются правами по
односторонним действиям. Например, это право по акцептованию оферты
или право по отказу от исполнения определенного договора.
Если требуется обосновать свободу договора в рамках классического
субъективного права, у которого есть корреспондирующая ему субъективная
обязанность, то надо обратиться к теории, раскрывающей преддоговорную
ответственность. В цивилистике она обозначается термином «culpa in
contrahendo». Последняя распространена в рамках зарубежной доктрины.
Данная теория раскрывает возможность существования субъективных прав, а
также обязанностей в той стадии, которая предшествует процессу по
1
См.: Власова А.В. Структура субъективного гражданского права: Автореф. дис. ...
канд. юрид. наук. СПб., 1998. С. 4.
20
заключению договора. В частности, это происходит, когда уже начались
переговоры или схожие деловые контакты.
В качестве примера следует привести немецкое законодательство. Так,
когда произошла реформа по обязательственному праву, а в нормы
Германского гражданского уложения (§ 311) были внесены поправки ещё в
конце 2001 г., к основаниям, влекущим возникновение гражданско-правовых
обязательств, стали относиться т.н. «преддоговорные контакты» между
сторонами. В частности, речь шла о вступление в переговоры, посвящённые
заключению определённого договора. Сюда же относится обмен
определённой информацией, а также аналогичные формы деловых контактов.
Изменению подверглось и понятие обязательства. С 2001 г. в его содержание
стали включаться те обязанности, которые есть у каждой стороны касательно
учёта прав, правовых благ и интересов друг друга (по § 241 Германского
гражданского уложения)
1
.
В российском законодательстве учтены только единичные случаи,
когда возникают преддоговорные обязанности:
- урегулирование разногласий, которые возникают из-за заключения
договора поставки (по ст. 507 ГК РФ);
- предоставление необходимой информации в адрес потребителя, если
происходит заключение договора по розничной купле-продаже (по ст. 495);
- аналогичная обязанность касательно договора по бытовому подряду
(по ст. 732 ГК РФ).
Условно к категории «преддоговорная ответственность» относят
санкцию, которая выражается через возмещение реального ущерба.
Последний может возникать у пострадавшей стороны применительно к
недействительной сделке. Такая сделка была заключена из-за заблуждения
(по ст. 178 ГК РФ). Кроме того, сюда можно отнести сделки, совершённые
из-за обмана, а равно из-за угрозы и насилия. Также в подобные категории
вписывается злонамеренное соглашение со стороны представителя от
1
См.: Гражданское уложение Германии / Пер. с нем.; науч. ред. А.Л. Маковский (и
др.). М., 2004. С. 48, 70.
21
участника сделки либо из-за стечения тяжелых обстоятельств (по ст. 179 ГК
РФ)
1
.
Некоторое приближение к регулированию возникающих
преддоговорных отношений был предпринят через Федеральный закон от 28
декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования
торговой деятельности в Российской Федерации"
2
. В нём выделяются
обязанности у поставщика по продовольственным товарам и у владельца
определённой торговой сети (в частности, супермаркетов). Среди них есть
обязательное предоставление друг другу некоторой информации,
раскрывающей условия заключенных договоров по поставке. В частности,
этому посвящены п. п. 1, 2 ст. 9 указанного закона.
Тем не менее, сегодня институт преддоговорной ответственности не
получил своего завершённого оформления в российском законодательстве, а
также в цивилистической доктрине
3
.
В рамках п. 7.7, содержащегося в Концепции развития гражданского
законодательства РФ, предлагалось, чтобы предотвратить недобросовестное
поведение при организации переговоров касательно заключении договоров,
внести в текст ГК РФ специальные правила. Они должны были затрагивать
преддоговорную ответственность с ориентацией на аналогичные нормы из
иностранных правовых систем. Однако подобная идея так и не получила
своего воплощения в действующих законах.
Исходя из этого, обоснование свободы договора под видом
субъективного права предпочтительным кажется раскрытие данной свободы
1
Есиева Ф.К., Хуриева Ф.М. Свобода договора как основополагающий принцип
формирования договорных связей в торговом обороте // В сборнике: Научное обеспечение
устойчивого развития агропромышленного комплекса горных и предгорных территорий.
Материалы Международной научно-практической конференции, посвящённой 100-летию
Горского ГАУ. 2018. С. 241
2
Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ (ред. от 25.12.2018) "Об основах
государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" //
Собрание законодательства Российской Федерации. – 2010. - N 1. - ст. 2; 2018. - N 53
(часть I). - ст. 8414.
3
Курышова Ю.М. Свобода договора как основополагающий принцип
гражданского права // Инновационное развитие. 2018. № 4 (21). С. 154