22
через проявление гражданской правоспособности. Также уместен вариант,
что свобода договора является охраняемым через закон интересом. При
определенных обстоятельствах подобный законный интерес способен стать
субъективным правом. В частности, это допустимо, если закон возложил на
субъекта некоторые обязанности, связанные со стадией заключения
договора. Так, примером данного тезиса могут служить ст. ст. 495, 507, 732
ГК РФ.
Вместе с тем в большинстве случаев свобода договора не требует
своего выражение через определенные правомочия, которые могут
возникнуть у ее обладателя. Тем более не требуется адресовать их
противоположной стороне преддоговорного процесса. В данном аспекте
достаточным представляется установление правовой охраны касательно тех
случаев, когда возможны посягательства в адрес рассматриваемого блага.
Например, при образовании определенных препятствий, направленных на
нарушение принципа по свободному волеизъявлению.
В результате проведённого в рамках данной главы исследования
необходимо отметить ряд проблемных выводов и положений:
Закреплённый в нормах ГК РФ принцип свободы договора отмечен в п.
1 ст. 1, ст. 421. Он выступает в качестве логического продолжения для
вышеуказанных положений по конституционным основам. Одновременно с
этим он обладает собственным содержанием, что сказывается на его
правоприменительном значении. Так, принцип свободы договора неотрывно
связан с другими основами, характеризующими гражданское право. Он
трактуется через юридическое равенство, а также на основе автономии воли,
имеющейся у субъектов гражданского права. Аналогичным образом свобода
договора сопряжена с беспрепятственным осуществлением субъективных
гражданских прав. В связи с этим недопустимо произвольно вмешиваться
кому-либо в частные дела. Указанные принципы заложены в п. п. 1, 2 ст. 1
ГК РФ.
23
Становится очевидным свободное заключение любого договора с
наличием у его сторон автономии воли, а также провозглашением ряда
гарантий, касающихся чрезмерного вмешательства со стороны
государственных органов в договорные дела. На фоне других принципов и с
требованием добросовестности, а равно и разумности, и справедливости
рассматриваемый принцип свободы договора допустим при восполнении
пробелов. Речь идёт только о гражданском законодательстве. Данный
принцип позволяет применять аналогию права, что установлено в п. 2 ст. 6
ГК РФ.
По законодательству принцип свободы договора раскрывается в виде
набора определённых субъективных возможностей. Они являются
правомочиями, принадлежащими субъектам гражданского права. Например,
это правомочие по заключению или незаключению договора. Субъекты
могут определять тот вид договора, который они желают заключить. Они
могут формулировать те условия, которые выражаются в договоре через их
усмотрение. Подобная совокупность правомочий предусмотрена в ст. 421 ГК
РФ.
Исходя из этого, обоснование свободы договора под видом
субъективного права предпочтительным кажется раскрытие данной свободы
через проявление гражданской правоспособности.
Следует заимствовать опыт немецкого права. Так, когда произошла
реформа по обязательственному праву, а в нормы Германского гражданского
уложения (§ 311) были внесены поправки ещё в конце 2001 г., к основаниям,
влекущим возникновение гражданско-правовых обязательств, стали
относиться т.н. «преддоговорные контакты» между сторонами. В частности,
речь шла о вступление в переговоры, посвящённые заключению
определённого договора. Сюда же относится обмен определённой
информацией, а также аналогичные формы деловых контактов. Изменению
подверглось и понятие обязательства. С 2001 г. в его содержание стали
включаться те обязанности, которые есть у каждой стороны касательно учёта
24
прав, правовых благ и интересов друг друга (по § 241 Германского
гражданского уложения).
25
ГЛАВА II. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА
ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА
2.1. Содержание свободы договора
В своё время И.А. Покровский предлагал раскрытие принципа свободы
договора не только через отрицательную, но и через положительную
сторону.
Так, по отрицательной стороне, данный принцип является
недопустимостью в рамках общего правила для понуждения любого лица
вступить в договорные отношения помимо собственной воли. Его
положительная сторона означает, что частные лица обладают возможностью
по заключению договоров с любым содержанием. По истечении
определённого времени упомянутая положительная сторона подлежит
расширению. Например, через переход гражданского права, которое
признаёт не только систему типичных договоров, но и всех остальных.
Последние не зависят от того факта, что они соответствуют определенному
образцу (или договорному типу), если он был урегулирован по
действующему законодательству
1
.
Так, через кодификацию ещё в советском периоде (в частности, это ГК
СССР 1922 г. и ГК РСФСР 1964 г.) анализируемый принцип свободы
договора вообще не раскрывался и даже не обозначался из-за объяснимых
причин. Восстановление данного принципа произошло через принятие
положений, оформившихся в части первой ГК РФ, а именно – в 1995 г.
Примечательно, что при этом не был утрачен опыт дореволюционных
наработок, выполненных отечественными цивилистами. В частности, это
касалось вопроса по содержанию договорной свободы. Кроме того, были
имплементированы те положения, которые сформулированы через
1
Подробнее см.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 249 - 250.
26
международные и унифицированные акты применительно к принципам,
очерчивающим современное договорное право.
Если следовать тому буквальному смыслу, который заложен в ст. 421
ГК РФ, то содержание свободы договора раскрывается через три элемента.
Прежде всего, это свобода, позволяющая либо заключить, либо не
заключить определённый договор. Также она означает свободу выбора того
вида договора, который планируется заключать, в том числе возможность
использования смешанных или непоименованных договорных конструкций.
Кроме того, свобода выражается в определении тех условий договора,
которые вносятся по собственному усмотрению субъектов правоотношений.
Указанные три составляющих в свободе договора стали классическими
постулатами, выделяемыми не только в рамках научной, но и в пределах
учебной литературы
1
.
Однако имеются и альтернативные подходы, определяющие
содержание в свободе договора. Так, некоторые авторы полагают
целесообразным выделить дополнительные его элементы. Например, это
может быть свобода по выбору будущего контрагента в рамках
определённого договора
2
. Сюда же стоит отнести свободу, позволяющую
выбрать соответствующую форму договора
3
и место (даже время),
необходимые для заключения гражданско-правового договора. Кроме того,
свобода распространяется на порядок, по которому происходит заключение
договоров, и на свободу, связанную с установлением срока его действия во
времени
4
.
1
См.: Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового
договора. СПб., 2003. С. 89; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: В 2 кн.
Кн. 1: Общие положения. 2-е изд., испр. М., 2000. С. 153.
2
См.: Гражданское право: В 2 ч. Ч. I: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П.
Сергеева (автор главы - Н.Д. Егоров). С. 429.
3
См.: Татаркина К.П. Форма сделок в гражданском праве России: Автореф. дис. ...
канд. юрид. наук. Томск, 2009. В указанной работе обосновывается существование
принципа свободы формы сделки и раскрывается его содержание.
4
Сурменков В.А. Проблемные аспекты злоупотребления свободой договора в
гражданском праве России // В сборнике: Актуальные проблемы юридической науки и
образования в современной России. Материалы международной научно-методической
конференции. 2018. С. 426
27
Столь же неоднозначно происходит раскрытие содержательных
аспектов в свободе договора в рамках зарубежной правовой доктрины. К
примеру, по немецкому праву обычно выделяются два основных компонента:
это свобода по совершению самого договора, а также свобода касательно
определения договорного содержания
1
.
Если следовать англо-американскому праву, то свобода договора, в
противовес немецкому восприятию, означает довольно многочисленные
элементы. К их числу относят свободу по заключению договора, свободу "от
договора", которая выражает в свободе отказаться от заключения договора
ещё в рамках преддоговорного этапа. Кроме того, элементом выступает
свобода, предоставляющая выбор определённого договорного контрагента.
Лицо может свободно выбрать объект и цель будущего договора. Ему дана
свобода в части определения формы договора. Также сюда относится свобода
по установлению способов, связанных с заключением договоров, по
определению договорных условий. Равным образом субъект выбирает
способ, связанных с обеспечением соответствующего исполнения своего
договора. Он свободен в определении размера тех убытков, которые
ожидаемы при договорных нарушениях. Субъект гражданских
правоотношений может уступить свои права либо перевести долг, связанных
с заключённым им договором
2
.
Указанный объёмный перечень возможностей подтверждает
многогранность свободы договора. Её отдельные стороны подлежат
первоначальной выработке через сложившийся деловой оборот. Лишь затем
они закрепляются через законодательство, а равно через специальное
прецедентное право.
Подобное разнообразие во взглядах касательно содержания
гражданско-правовой свободы договора объяснима следующим. Сам термин
1
См.: Шапп Я. Система германского гражданского права: Учебник / Пер. с нем.
С.В. Королева. М., 2006. С. 94.
2
Греченкова К.А. Свобода договора и её ограничения // В сборнике: Наука России:
цели и задачи. Сборник научных трудов по материалам X международной научной
конференции. Международная Объединенная Академия Наук. 2018. С. 55
28
"договор" имеет многозначный характер. Он раскрывается через
волеизъявление, выражаемое сторонами (касательно сделки). Он же является
правоотношением (в форме обязательства) и одновременно юридически
значимым документом (если имеет письменный характер)
1
.
Согласно ст. 421 ГК РФ в свободе договора присутствует акцент
применительно к договору-сделке. Это означает наличие у двух либо у
большего числа сторон определённого соглашения. Им они либо
устанавливают, либо изменяют, либо прекращают у себя определённые
гражданские права и обязанности. Тем самым указанная триада элементов из
свободы договора выражает те особенности, которые связаны с заключением
гражданско-правовых договоров. Одновременно с этим в содержании
договорных правоотношений допустимо выделение свободы применительно
к уступке субъективных прав, возникших по договору, а также
применительно к переводу долга. Сюда же можно отнести свободу,
связанную с расторжением договора, если для этого достигнуто соглашение
между сторонами.
Если обратиться к тексту самого ГК РФ, то можно выявить ряд
существенных элементов в свободе договора. Они выразились не только в ст.
421 ГК РФ, но и за её пределами действиями.
Так, по п. 2 ст. 425 ГК РФ у сторон есть право по распространению
действия того договора, который они заключили, относительно своих
отношений, сложившихся непосредственно до появления данного договора.
Это называется придание определённому договору некой обратной силы
2
.
В качестве проявления анализируемой свободы гражданско-правового
договора необходимо рассматривать возможность, позволяющую определять
отдельные или все условия в заключаемом договоре. Это допустимо в том
1
См.: Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. III: Обязательственное право. СПб.,
2004. С. 75 - 76; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 17 - 20; Мозолин В.П.,
Фарнсворт Е.А. Договорное право в СССР и США. История и общие концепции. М., 1988.
С. 168 - 174.
2
Новикова О.В. Свобода договора и необходимое содействие // Гуманитарные,
социально-экономические и общественные науки. 2018. № 9. С. 127
29
числе через отсылку на примерные условия. Последние вырабатываются по
ранее имеющимся договорам подобного типа. Они могут быть опубликованы
в средствах массовой информации или в ограниченном виде (по п. 1 ст. 427
ГК РФ).
Кроме того допустима возможность по заключению предварительного
договора. Он позволяет установить те существенные условия, которые будут
уже в основном договоре. Тем самым он обязывает стороны на заключение
такого договор, если проходит определенный срок (по ст. 429 ГК РФ).
Механизм предварительного договора одновременно со сферами, в
которых он применяется, неуклонно меняются. Это происходит в сторону
расширения диапазона использования этого инструмента. Тем самым, он стал
обладать теми чертами, которые наблюдаются в современном гражданско-
правовом институте.
Например, общие нормы, регулирующие предварительные договоры,
имелись в отечественном законодательстве ещё до октябрьской революции.
Это был договор т.н. «запродажи». По нему одна сторона несла обязанность
осуществить продажу в адрес другой стороны. Только такая продажа
предполагалась в определённом будущем моменте
1
.
В дореволюционных правовых нормах выделялась цель при
заключении подобных предварительных договоров. В частности, она была
связана с преодолением определённых препятствий, стоящих на пути к
заключению некого основного договора. В качестве же причины,
побуждающей использовать запродажу, значилось невозможность
совершения в данный конкретный момент основной сделки, даже если такая
сделка имела отлагательное условие
2
.
Сам по себе договор запродажи давал любой стороне право
потребовать соответствующего совершения сделки. Однако это не означало,
1
Чумакова О.Н. Предварительный договор и его место в системе гражданско-правовых
договоров // В книге: Традиции и новации в системе современного российского права
2015. С. 216
2
Сафарьянова И.Р. Рамочный договор и его различия с предварительным договором //
Новая наука: Современное состояние и пути развития. 2015. № 6-3. С. 213
30
что стороны могут заставить кого-либо заключить с ними договор. Если
происходило подобное уклонение от совершения основной сделки
(например, при купле-продаже), то возникала лишь договорная
ответственность. Она должна была определяться по самому договору
запродажи. Например, это могла быть уплата определённой неустойки.
Также допускалась потеря задатка. Оптимальным вариантом считалась
обязанность виновной стороны покрыть тот ущерб, который возник из-за
незаключения основного договорного обязательства.
В нормах ГК РСФСР 1922 года не содержалось даже общих норм
касательно предварительного договора. Там лишь значились два особых
условия:
1) возможности заключения в определённый момент договора по
купле-продаже, что стало называться «запродажной записью»;
2) аналогичные нормы о возможности заключить договор займа.
По конструкции современного законодательства предварительный
договор признаётся гражданско-правовым обязательством. По нему стороны
налагают на себя обязанности по заключению в конкретный срок
определённого основного договора. Это может быть не только передача
имущества либо выполнение неких работ. Сюда также относится обязанность
по оказанию гражданско-правовых услуг. При этом допустимо
регулирование данных будущих обязательств именно в тексте
предварительного договора. Таковая общая модель норм, выраженных в ст.
429 ГК РФ.
Примечательно, что сами стороны предпочитают предварительные
договоры на фоне отдельных схожих категорий. Например, на фоне условной
сделки. Также это может быть и сам основной договор, но по которому
происходит некое отсроченное исполнение гражданско-правового
обязательства. Тем самым у предварительного соглашения есть
31
определённые плюсы и преимущества
1
.
Прежде всего, его заключение выражает юридическую силу, которую
приобретает сделка между данными сторонами. Этот инструмент позволяет
установить гарантии для реализации законных интересов самих сторон.
Особенно это актуально, если будущий договор должен быть
зарегистрирован через государственные реестры.
Сами стороны наделены правом через предварительный договор
установить правила. Они касаются процедурных особенностей по
заключению основной гражданско-правовой сделки. Более того, в
предварительном соглашении можно установить сторону, которая будет
определять особенности заключения договора.
Кроме того, по предварительному договору происходит фиксация
определённых условий договорного обязательства. В частности, это условия,
уже согласованные между сторонами.
В качестве предмета у предварительного договора, если брать в расчёт
именно современное законодательство, выступает гражданско-правовая
обязанность. Она состоит в заключении некого основного договора, причём
через согласованный срок. Тем самым, сам по себе предварительный договор
не влечёт возникновение каких-либо имущественных обязанностей.
Например, по нему не происходит передача определённой вещи. Также им
нельзя оказываться некие услуги. Поэтому на основе предварительного
договора нет основания по предъявлению, скажем, виндикационного иска.
Равным образом нельзя использовать иск о признании определённого права
относительно имущества, а также иск касательно признания самого договора
в качестве недействительного, если речь идёт о третьих лицах
2
.
1
Миронов В.П. Предварительный договор как разновидность организационного договора
в гражданском праве // В сборнике: Актуальные проблемы гражданского и
предпринимательского права. Сборник научно-практических статей II Международной
научно-практической конференции молодых ученых. Ответственные редакторы В.П.
Камышанский, Е.Ю. Руденко. 2017. С. 125.
2
Белов В.А., Дудченко К.В. Договоры о договорах (предварительный и рамочный
договоры, опцион на заключение договора) // Законодательство. 2016. № 2. С. 9