65
безопасность и правопорядок, поэтому суд пришел к выводу, что в
отсутствие письменного отказа заказчика исполнитель не имел права
прекращать оказание спорных услуг.
Как указано в ст. 168 ГК РФ сделка, не отвечающая требованиям
закона или иных правовых актов, ничтожна, кроме случаев, когда закон
устанавливает, что эта сделка оспорима или предусматривает иные
последствия нарушения.
В описанной модели ограничения договорной свободы главным
юридическим ограничителем выступают законодательные предписания,
имеющие силу на момент заключения договора, а суд только соотносит
содержание какого либо договора с правовыми нормами,
регламентирующими отношения такого рода.
Активная модель ограничения свободы договорного регулирования, на
уровне законодателя или высших судов, закрепляет законами или
прецедентами общие оценочные понятия, которым должны отвечать сделка и
ее условия. Эта модель фактически дает большую часть оценки соответствия
договорных условий для судов, рассматривающих определенный спор. Ее
особенность заключается в ретроспективности такой оценки. На момент
подписания договора стороны не могут предполагать, будет ли суд
признавать юридическую силу договора и его условий или нет. Этот вопрос
разрешится только при передаче дела в суд. Получается, что когда
субъективное мнение судьи предположительно совпадает с мнением его
коллег в вышестоящей инстанции и воля сторон договора противоречит
оценочным понятиям, тогда судья не признает юридическую силу
договорных условий.
Активная модель сейчас присутствует почти во всех развитых
правопорядках, где суды создают массовую практику отказов в приведении в
исполнение условий, противоречащих устоявшимся оценочным понятиям,
главными из которых выступают добросовестность, нравственность,
публичный порядок и тому подобные. Само понятие «нравственность»,
66
будучи оценочным, имеет содержание, не зависящее от того, как его
истолковывают участники гражданского оборота и правоприменительная
практика. Оно является вполне определенным и обеспечивает единообразное
понимание и применение законоположений, содержащих в себе данный
термин. Формирование такой модели, содержащей ретроспективную
политико-правовую оценку условий договорного обязательства,
характеризует активную деятельность суда. К примеру, статья 169 ГК РФ
«недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам
правопорядка или нравственности» указывает на то, что сделка,
противоречащая «основам правопорядка или нравственности, ничтожна и
влечет последствия, установленные статьей 167»
1
. Такое противоречие
сделки выявляется в ходе судопроизводства с учетом всех обстоятельств,
фактического характера допущенных нарушений и их последствий.
Нравственный критерий в модели ограничения принципа свободы
договора может рассматриваться через выделение основных целей,
преследуемых самим ограничением. В рамках правового морализма
вмешательство государства служит для предотвращения действия,
аморального по своей природе, но оно при этом не приносит вред другим
лицам. В рамках же моралистского правового патернализма вмешательство
производится с целью предотвращения морального вреда лицу, чьи действия
подвергаются ограничениям. Но, например, англо-американская правовая
система ограничение свободы договора, в предпринимательской сфере,
обосновывает факторами необходимости защиты интересов государства,
потребителей и кредиторов. Законодательство Германии, Франции и
остальных стран Евросоюза содержит в себе более приближенный к
критериям нравственности подход, содержащий ряд предписаний,
ограничивающих свободу договора, служащих защите интересов более
слабой или находящейся в менее выгодном положении стороны – к примеру,
1
Гражданский кодекс Российской Федерации [Электронный ресурс]:
http://base.garant.ru/10164072/ (дата обращения 07.03.2019 г.)
67
работника в трудовом договоре, заемщика потребительского кредитования,
нанимателя в найме жилого помещения. В России же наблюдается тенденция
к «морализации» права, выражающаяся в стремлении к рассмотрению
правовых явлений через категории нравственности. Цель проводимой
масштабной реформы гражданского законодательства видится в укреплении
нравственных начал гражданско-правового регулирования как одной из
приоритетных задач, ведется общий процесс интеграции, выражающийся в
стремлении к компромиссу между европейским континентальным и англо-
американским правом. С момента закрепления гражданским
законодательством России принципа свободы договора произошло осознание
необходимости ориентация участников договорных отношений, как и в
целом всех участников гражданско-правового оборота на общечеловеческие
ценности, заключенные в нравственности, честности, отсутствии
злоупотреблений правом.
Проблемы, возникающие при интерпретации сущности и назначения
нравственных категорий внутри гражданского права несут прикладной
характер. Применение ст. 169 ГК РФ - недействительности сделки в случае
противоречия ее цели «основам нравственности», порождает определенные
сложности квалификации сделок по указанному основанию, связанные с
некой неопределенностью понятия «основы нравственности», что требует от
судей по своему усмотрению применять указанное понятие, опираясь только
на свои убеждения и нравственные воззрения. Сложности также связаны с
наступлением крайне невыгодных последствий от признания сделки
недействительной по вышеуказанному основанию и применением санкций,
которые имеют жесткий характер.
Существующие риски интерпретационных ошибок в работе судей
также отмечены Конституционным Судом РФ, который связывает их с тем,
что такие оценочные понятия как «нравственность» и «основы
правопорядка» приобретают свое содержание уже на стадии
правоприменительной практики. Отсюда возникает вопрос о том, вправе ли
68
правоприменитель при рассмотрении дела по существу реализовывать свои
этические воззрения или он все же должен руководствоваться некими
зафиксированными жесткими критериями? Ведь тогда у каждого судьи будет
«своя правда». Использование категории нравственности имеет ряд
неоднородных в своем происхождении иных предпосылок, кроме самих
взглядов на нее судей.
Ни одно из существующих обществ не может быть однородным в
своей структуре. Каждый социум содержит в себе дифференциацию по
группам, определяемую имущественным положением, религиозными,
национальными различиями и т.п. Даже внутри только одной социальной
группы уже возникает такая дифференциация. Это ставит перед судьей
новый вопрос, касающийся нравственности и морали: какой группе нужно
отдать предпочтение? Например, в настоящее время в России ведутся бурные
споры о том, как квалифицировать множественные уклонения от уплаты
налогов - это нарушение основ правопорядка или нравственности. По
мнению и правосознанию налоговых органов и ряда судей такое уклонение
глубоко безнравственно, но кардинально не согласны с такой позицией
представители бизнеса и адвокатуры. Поэтому довольно большой процент
судей арбитражных судов по вопросам применения отдельных норм
Гражданского кодекса РФ о недействительности сделок выступает за
необходимость закрепления на правовом уровне содержания оценочных
понятий «основы нравственности» и «основы правопорядка».
Для того чтобы подвести черту под рассмотрением категорий
нравственности в условиях ограничений принципа свободы договора, нужно
сформулировать ряд положений, присущих самой этой категории.
Во-первых, под критериями нравственности в правоприменительной
практике понимают совокупность нравственных устоев общества,
общественную мораль, идеологию, присущие конкретному сообществу. Они
признаются большинством членов такого сообщества и фактически
реализуемы на практике. Нормативные положения, согласно содержанию
69
оценочного понятия критериев нравственности, реализуются в гражданских
правоотношениях через соблюдение минимальных нравственных
императивов. Но в силу оценочного характера нельзя конкретизировать эти
критерии на законодательном уровне.
Во-вторых, нравственность, в сфере права, выступает как внутренняя
установка индивида следовать системе ценностей и правил, базирующихся
на личностном отношении к справедливости, хорошему и плохому.
В-третьих, нравственный критерий ограничения принципа свободы
договора стремится к охране нравственных основ общества. Она заключается
в признании недействительности договоров или отдельных их положений, не
отвечающих критериям нравственности.
В системе права существуют нравственно-правовые принципы,
содержащие подсистему принципов гражданского права, направленные на
закрепление морально-нравственных категорий в гражданском праве. Они
способствуют реализации нравственных начал гражданского права в
правоотношениях и правоприменительной деятельности.
В-четвертых, принципы справедливости и разумности в гражданском
праве реализуются через диспозитивные модели гражданско-правового
регулирования. Принцип разумности лица формируется через представление
о лице, стремящемся к минимально возможным негативным последствиям
для себя и другого лица, при осуществлении им своих действий. Разумность,
в свою очередь, ограничивается взаимными интересами сторон гражданского
правоотношения и, при этом, учитывает публичные интересы государства.
В-пятых, из критериев нравственности вытекает принцип
справедливости в гражданском праве. Он может быть распределяющим,
уравнивающим и восстанавливающим баланс сторон гражданских
правоотношений с учетом общественных и государственных интересов.
При этом реализация всех перечисленных нравственно-правовых
ограничительных критериев в гражданских правоотношениях
осуществляется в рамках норм и оценочных понятий гражданского права, в
процессе саморегулирования (принцип свободы договора) отношений
сторонами-участниками.
70
3.2. Сложности, возникающие в реализации принципа свободы выбора
договора
Трудности, возникающие в процессе реализации свободы выбора
договора, берут свое начало в разнообразии видов и форм сделок. В
подтверждение этому можно привести перечень оснований для
классификации договоров. В принципе являясь сделками, договоры могут
быть подвергнуты классификации по тем же основаниям, что и сделки. К
ним также применимо правило дихотомии (разделение на две части). С его
помощью, выбрав соответствующее основание, можно поделить
определенное понятие на две части, первой из которых присуще это
основание, а у второй оно отсутствует (Рисунок 8).
Рисунок 8. Пример классификации сделок.
Сложность выбора вида и формы договора происходит, в том числе из-
за неоднозначности выбранного названия договора при его заключении. По
мнению Э.П. Гаврилова существует правило: «Название договора не всегда
71
соответствует виду договора»
1
. Нагляднее всего это правило подходит к
случаю, когда стороны выбрали в название договора просто слово «договор»
- так чаще всего и происходит. Но встречаются и ситуации, когда стороны в
названии предпочитают указать вид заключаемого договора (например,
«лицензионный договор»). Такое название необходимо учитывать в
истолковании договора, но оно не гарантирует, что сам договор по своей
природе таковым является.
По мнению ученого-правоведа М. И. Брагинского, классификация
всякого понятия подразумевает под собой его деление на несколько видов.
Он считает, что такое деление можно произвести двумя способами: первый -
дихотомия; второй - по определенным основаниям формируется
неограниченное число подгрупп, в которых данные основания неким образом
индивидуализируются
2
.
Проблемы классификации договоров - это проблемы цивилистики,
берущие свое начало в далеком прошлом. Сам факт присутствия у всех
договоров важнейших общих черт таких, как свобода воли и волеизъявления,
правомерность, принцип допустимости не позволяет исключить их
классификацию. Она необходима потому, что уже сама по себе позволяет
решать ряд важных задач. Определение общих типовых черт договоров и
различий в них позволяет сделать правильный выбор вида договора,
реализует соответствие выбора содержанию регулируемой деятельности,
создает возможность для научной систематизации законодательства о
договорах, повышает согласованность нормативных актов. Но, несмотря на
многообразие видов договоров, получаемых в процессе классификации, вне
зависимости от субъектного состава или содержания, а также сферы
применения и прочих оснований для разделения, правовая суть договора как
гражданско-правового института и разновидности сделки не изменяется.
1
Электронный ресурс: https://center-bereg.ru/b3149.html
2
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. – М.:
изд-во «Статут», 2016. – С. 367
72
Согласно принципу свободы договора стороны могут заключить
договор, как предусмотренный законом или иными правовыми актами, так и
не предусмотренный. Государство обеспечивает право реализации
договоров, сконструированных самими участниками правовых отношений и
не встречающиеся в действующем законодательстве. Важной их чертой
является не противоречие, действующему на момент совершения договоров,
законодательству.
Точно также законодательство допускает заключение договорных
конструкций, содержащих в себе элементы различных договоров,
предусмотренных законом или другими правовыми актами. Нормативно-
правовыми актами оговариваются, как правило, только те виды договоров,
которые довольно часто встречаются в сфере права. Поэтому, с целью
обеспечения стабильности договорного оборота, законодатель сформировал
границы поведения участников в договорной сфере, дал гарантии
соблюдения интересов контрагентов. Это в некоторой мере сократило
возможность злоупотреблений для недобросовестных участников
гражданского оборота.
Необходимо отметить, что проблематика института непоименованного
договора в современной России, недостаточно раскрыта. Вопросы о
критериях отделения непоименованных договоров от остальных видов, об
определении относящихся к ним императивных и диспозитивных норм, о
границах принципа свободы в заключение непоименованных договоров до
сих не достаточно разработаны или вовсе не имеют однозначного подхода на
уровне доктрины и судебной практики. Все это создает ряд трудностей в
реализации таких договоров на практике, несмотря на формально
провозглашенное в ст. 421 ГК РФ право заключения любых
непоименованных договоров. Однако динамика современного рынка
опережает законодательное регулирование поименованных договорных
видов. Возникают новые нетипичные договорные конструкции, которые в
73
итоге попадают в судебные разбирательства и требуют постоянного научного
анализа концепции непоименованного договора
1
.
Тем не менее, квалифицирующие нормы необходимо различать с
императивными нормами, устанавливающими требования к процессу
заключения договора. Императивные нормы применимы к договору, когда
уже пройден этап первичной квалификации, и он отнесен к соответствующей
категории. Квалифицирующие нормы направлены на регулирование прав и
обязанностей уже заключенного договора определенного типа (в форме
прямых законодательных запретов или императивных предписывающих
норм) и тем самым ограничивают свободу определения содержания
контракта. Императивные нормы устанавливают требования к содержанию
договора. Следовательно, применение императивных правил является
вторым этапом после первоначальной квалификации договора. О
диспозитивных нормах, можно сказать, что они предназначены для
заполнения неурегулированных моментов в соглашениях. Очевидно, что этап
применения диспозитивных норм является третьим.
Таким образом, если договор не соответствует квалифицирующим
критериям, установленным относительно поименованных договоров, он
признается непоименованным. Это принципиальное отличие несоответствия
заключенного договора квалифицирующим нормам и последствий
противоречия договора диспозитивным или императивным нормам.
Итак, под непоименованными договорами будем рассматривать
договоры, в отношении которых в законодательстве отсутствует
содержательное регулирование. Согласно ст. 421 ГК РФ, под таким
правовым регулированием нужно понимать только «законы или иные
правовые акты». Очевидно, что выбранное сторонами название договора не
1
«Свобода договора и ее пределы». О некоторых вопросах, связанных с
соотношением смешанного и непоименованного договора см.: Савельев А.И и Карапетова
А.Г.. Отдельные вопросы правового регулирования смешанных договоров в российском и
зарубежном гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2017. № 8. С. 6–39.
74
занимает ключевую позицию в определении его вида – она принадлежит сути
заключенного договора
1
. Часто, в правоприменительной практике большая
часть договоров с оригинальными названиями (например, инвестиционные
договоры) в действительности являются смешанными или вовсе обычными
поименованными договорами с названием-неологизмом. В договорной
практике зачастую формально воспроизводят новые иностранные термины,
заменяя ими уже существующие в российском праве гражданско-правовые
конструкты.
Суды мирятся с существованием таких договоров до момента, пока не
встанет вопрос о квалификации, тогда некую поименованную договорную
конструкцию, близкую по смыслу тому, на что была направлена воля сторон,
суды предпочитают квалифицировать в качестве поименованного договора.
Такая практика имелась еще в дореволюционных российских судах.
Так же поступают суды в странах континентально-европейского права -
стремятся заключенный договор подвести под разряд поименованной
конструкции для четкого правового регулирования.
Но факты признания конструкции договора как непоименованного все
же есть. Как, например, указано в Решении Арбитражного суда Иркутской
области от 6 августа 2018 г. по делу № А19-14029/2017, рассмотревшего спор
между ПАО «Иркутскэнерго» и Комитетом городского обустройства
администрации города Иркутска об урегулировании разногласий при
заключении соглашения. Соглашение касалось вопросов возмещения вреда
окружающей среде на территории г. Иркутска, нанесенного вырубкой
деревьев, необходимой для проведения реконструкции изношенных
тепловых сетей. По настоящему соглашению ПАО «Иркутскэнерго»
обязуется перечислить компенсационную стоимость вырубленных зеленых
насаждений. Проанализировав условия соглашения о возмещении вреда
1
Этот принцип официально закреплен в (п. 5) постановлении Пленума ВАС РФ от
22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений
Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки».