45
согласованности по применению норм права или не применению,
возможность индивидуально для данного конкретного договора установить
свой порядок регламентации аналогичной ситуации. В данных ситуациях для
одной из сторон норма преференциально предоставляет определенное благо,
но, несмотря на это, сторона, обладающая такой дополнительной
возможностью, будет подвержена эффекту наличия блага для нее (эффекту
владения), и ей потребуются дополнительные усилия для преодоления
указанного эффекта. Данные наблюдения справедливы для обеих норм в
равной степени: п. 1 ст. 621 ГК РФ и п. 1 ст. 460.
Авторы многочисленных работ по экономической теории Р. Талер и К.
Санстин сформировали и обосновали ряд характерных обобщающих мер
патерналистского регулирования
1
, необходимых для обеспечения основ
свободы договора. В первую группу мер входит минимальный патернализм,
содержащий в себе элементарные диспозитивные нормы и таким образом,
любая диспозитивная норма, содержащаяся в ГК РФ может относится к
первой группе.
Вторая группа состоит из правил, требующих от правомочного лица
наличия возможности осуществления активного выбора, вне зависимости от
желания самого лица делать выбор. К примеру, в эту группу мер можно
включить норму, установленную п. 1 ст. 1096 ГК РФ, которая устанавливает
возможность выбора потерпевшей стороной лица, которое понесет
ответственность за недостатки товаров, не предоставление полной
информации о товаре, повлекшие вредакция Необходимость осуществления
данного выбора содержит в себе определенные издержки для пострадавшей
стороны, та как он связан с самостоятельным предварительным анализом
всех вероятных рисков и возможных издержек, зависящих от того, кого из
предусмотренных лиц оптимальнее привлечь к ответственности.
1
Sunstein C.R., Thaler R.H. Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron // The law
School the University of Chicago, Vol. 47, P. 37 - 45.
46
Третью группу мер составляют процедурные ограничения,
направленные на защиту от неприменения норм. Они могут служить
выявлению настоящей воли лица и гарантировать принятие добровольного и
сознательного решения. Например, сюда можно отнести оформление
завещания, определенное в ст. 1124 ГК РФ, предусматривающее
нотариальный порядок оформления.
В четвертую группу мер входят исключения, позволяющие не
применять нормы, но предписывающие условия применения и ограничения к
использованию альтернативного правила. Такие условия и ограничения
служат стимулированию принятия рациональных и взвешенных решений.
Сюда можно отнести порядок, установленный в соответствии со ст. 32.1
закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (в
редакции от 27.12.2018). Он предоставляет возможность регуляции частных
аспектов корпоративных отношений через договор. Закон предусматривает
ограничения, в пределах которых участники Общества могут уйти от
порядка, который предложен как действующий по умолчанию, он
устанавливает перечень вопросов, которые могут рассматриваться
акционерным соглашением
1
.
В пятую категорию включены меры традиционного патернализма по
остаточному признаку, как способ публичного вмешательства в частный
выбор, не позволяющие законным путем преодолеть эти нормы. К ним
относятся все традиционные императивные нормы, содержащиеся в
гражданском праве. Очевидно, что и в плане применения данных мер в
экономической сфере не соблюдение императивных норм тоже является
возможным, но оно повлечет за собой юридическую ответственность,
которая будет платой за пренебрежение правовым режимом, предписанным
императивной нормой.
1
N 208-ФЗ " Об акционерных обществах " [Электронный ресурс]:
http://base.garant.ru/ (дата обращения 05.04.2019 г.).
47
Таким образом, с точки зрения скептического восприятия понятий
свободы воли и волеизъявления можно предположить, что присутствие
патерналистских мер в гражданском праве неизбежно выступает в роли
правового механизма регулирования социального поведения. Даже когда
речь идет о диспозитивных нормах, максимально выражающих основную
черту гражданско-правового метода регулирования в демократической
системе, определяемую принципами свободы воли и волеизъявления, в
действительности договорные отношения оказываются регулируемыми в той
или иной степени путем патерналистского вмешательства.
Необходимо отметить, что патернализм не является насилием над
личной волей и это не игнорирование частных интересов - данные меры в
условиях демократического правового государства направлены на
укрепление и защиту принципа свободы воли и волеизъявления и
необходимы в случае, когда принятие добровольного и осведомленного
решения по каким либо причинам не является возможным. Современные
социальные науки (одна из них поведенческая экономика) поднимают
вопросы относительно правильности определения добровольно ли то или
иное решение. Для этого необходим комплексный подход, с применением
научных достижений социальных наук, среди которых важное место
занимает социальная психология.
В ситуациях, когда есть систематические отклонения от
рациональности, когда лицо принимает ошибочные решения, способные
нанести вред, патерналистское вмешательство призвано разрешить
складывающуюся ситуацию. Скептический подход во взглядах на природу
свободы воли и волеизъявления в сочетании с факторами социума и среды
имеет научное обоснование. Он демонстрирует роль права среди факторов,
влияющих на содержание индивидуального решения. Недостатки этого
взгляда в том, что всякая попытка найти сущность свободной воли в
социальной категории личности приводит к размыванию самого понятия
свободы воли.
48
Социальные науки, по итогам прошедших десятилетий доказали, что
классический философский спор о соотношении социальной среды и
свободы воли, остается неразрешенным. Одним из главных факторов,
определяющих индивидуальный выбор из числа наиболее серьезных
продуктивных механизмов влияния остается закон и не замечать последствия
от принятия каждой нормы для свободы частного волеизъявления наука
права не может. Особенно уязвимой, при таком подходе, является сфера
договорного права, которая создает инфраструктуру для индивидуального
обогащения, суть которой состоит в относительной оценке своего положения
до и после заключения договора.
Что же касается основ свободы договора, то они частично заключаются
в диспозитивных нормах и, как было указано ранее, современная наука не
имеет единого подхода в понимании их значения для права – они видятся и в
восполнении нерегламентированной воли сторон договора, защите менее
сильной стороны, в эффективном способе урегулирования отношений,
способности привести участников оборота к более рациональному и
служащему их собственным целям решению и т.д.
В данном параграфе предпринята попытка определения основ свободы
договора через категории воля и волеизъявление, а также представлено
понятие патернализма в гражданском праве, приведен обзор основных
подходов к публичному вмешательству в сферу частных интересов для
защиты самого индивида, в чью свободу принятия решений осуществляется
вмешательство. В правовом подходе к вопросам патерналистского
вмешательства понятие свободы воли и волеизъявления определяется в
контексте с проблемами социального детерминизма. Изучением этих
вопросов занимается ряд смежных дисциплин таких, как экономическая
теория, философия, право, этика и многие другие.
Также выводом является то, что существует ряд оснований для
патерналистского вмешательства в сферу частной свободы заключения
49
договора сторонами. Для этого был проведен анализ проблем свободы
договора через категории свободы воли и волеизъявления.
2.2. Ограничения свободы воли при исполнении договорных
обязательств
Что бы выделить характерные черты, присущие ограничению свободы
воли нужно провести сравнение ряда подходов к договорному праву и
привести ряд относящихся к ним примеров. Стоит отметить, что
классическая теория договоров в общем праве стала крайностью в
понимании принципа свободы воли, как и деликтная теория стала такой же
крайностью принципа полного возмещения вреда. Различие между ними
состоит в том, что общее право стремится к полному возмещению вреда, а
понятие причинной связи начинает утрачивать свою значимость. Например, в
англо-американском праве существует правило «хрупкого черепа»,
означающее что, некое лицо несет ответственность за действия в отношении
другого лица (ущерб здоровью от слабого щелчка по голове), характер и
степень (непредвиденно более тяжелые, чем можно было ожидать, допустим,
проломленные кости) которых не могли быть полностью предугаданы. Такой
случай не будет рассматриваться как «отдаленное» следствие деликта, даже
несмотря на то, что нельзя было предугадать, что другое лицо получит
ущерб, который был причинен по факту (по сути, при воздействии
случайных факторов, таких как очень редкая физиологическая особенность –
хрупкие кости черепа)
1
.
В отечественной правовой науке также поднимались вопросы
ограничения свободы воли, и одними из ученых, работавшими над этими
темами, стали М.М. Агарков и Е.А. Флейшиц. Они указывали, что в любом
случае лицо, ставшее источником причинения вреда не должно нести
наказание, но здесь авторы разошлись в обоснованиях такой позиции: М.М.
1
McBride N.J., Bagshow R. Tort Law. Pearson Education Limited, 2015. P. 570.
50
Агарков настаивал на отсутствии причинной связи, а Е.А. Флейшиц - на
отсутствии вины у лица, причинившего вред. Кроме того, что проблема
причинной связи в гражданском праве до сих пор не имеет однозначного
толкования, факт наличия крайне редких физиологических особенностей
организма (ранее описанный пример - хрупкий череп) приводит к крайне
нестабильному выводу о том, что слабый щелчок по голове среди всех
«неравноценных по своему значению обстоятельств» является «главным,
решающим, основным обстоятельством, которое и должно быть признано
причиной»
1
.
Рассматривая вопрос о сближении договорной и деликтной
ответственности, нельзя однозначно ответить, почему такой эффект говорит
об упадке договорной свободы, или, по мнению Г. Гилмора, расширение
круга договорной ответственности путем включения в него возмещаемых
непредвиденных потерь должно рассматриваться как ограничение свободы
воли
2
. Как и в рассмотренном выше примере: было известно или нет, о
хрупкости черепных костей, не имеет существенного значения для признания
факта нанесения травмы послужившей причиной появления трещины на
черепе, как считает Е.А. Флейшиц
3
. Но наряду с этим существенное значение
приобретает само признание или непризнание ответственности лица за
нанесение удара. Так как, если о хрупкости костей до произошедшего случая
ничего не было известно, то лицо, нанесшее удар не могло о ней
предполагать. Отсюда следует, в его действиях нет вины, а поэтому он не
несет ответственности за вред, ставший следствием его действий. Что бы
попытаться дать верный ответ важно посмотреть на экономическую природу
двух видов правоотношений.
1
Гражданское право: Учебник/Под ред. Е. А. Суханова. М., 2017. С. 630
2
А.Г. Карапетов. Свобода договора и ее пределы. Статут, 2019. С.389
3
Е. А. Флейшиц. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного
обогащения. [Электронный ресурс]: https://texts.news/pravo-grajdanskoe/ (дата обращения
05.04.2019 г.).
51
В гражданско-правовой доктрине, создавшей единую теорию
обязательственного права, подходят к деликту как к основанию появления
гражданско-правовых обязательств, а их социально-экономическая сущность
в вопросе возмещения вреда оказывается упущенной.
Очевидно, что порядок заключения договоров, регламентации
ответственности за вред с экономической стороны призваны обозначить и
распределить риски у сторон правоотношения. Существенное различие
состоит в том, что договоры распределяют риски согласно условиям,
согласованным сторонами, а деликты основываются на правилах,
присутствующих в законе. В основе правовых норм о деликтах находится
представление о том, как стороны договора определили бы ответственность,
если предвидели бы событие причинения вреда.
Можно смоделировать ситуацию, в которой каждый источник
потенциального вреда мог согласовать условия вероятной ответственности с
каждым будущим пострадавшим лицом. Такой расклад можно представить в
небольшой и закрытой группе, а в масштабах общества он становится
невероятным по причине высоких издержек, связанных с согласованием
условий потенциальной ответственности. Опираясь на понятие издержек
можно понять разницу между договорами и деликтами так: договорное право
регулирует отношения между людьми, издержки согласования условий у
которых относительно малы, а деликтное право относится к тем, для кого
издержки согласования условий соглашений оказываются относительно
большими.
Отсюда следует, что с экономической точки зрения потребность в
деликтном праве заключена в необходимости создания оснований для лиц,
причинивших вред и лиц пострадавших определить издержки, связанные с
причинением вреда. Такая необходимость с юридической точки зрения
заключается в обязанности виновника вреда возместить пострадавшему
причиненный вред.
52
В экономическом подходе к рассмотрению содержания договорных и
деликтных правоотношений проводят различие по ряду признаков. Если
стороны договора ведут себя рационально и при этом исчерпывающе
осведомлены, результат договора всегда будет положительным для сторон
(взаимовыгодные последствия для обеих сторон): на этапе заключения
договора стороны предполагают, что их состояние после его заключения
будет предпочтительнее. То есть, все стороны соглашения преследуют
только одну цель - приобрести больше, чем имеется на данный момент
времени. В теории добиться такого результата можно только двумя путями:
добровольным обменом или насилием. Обмен предполагает, что
разрешаются два вопроса: один состоит в том, что первая сторона оценивает
свое отчуждаемое благо ниже, чем вторая сторона, которая предполагает
получить это благо в рамках договора; второй - в том, что другая сторона
также оценивает свое отчуждаемое благо ниже, чем первая сторона.
Получается, что все сделки являются играми с относительно положительным
результатом для сторон и обе стороны в итоге хотят быть в выигрыше.
Далее необходимо также затронуть вопросы неравенства сторон
договора как конститутивного признака. Например, законодатель вынуждает
заключать договоры обязательного страхования гражданской
ответственности владельцев транспортных средств. Он обосновывает это
тем, что в ситуации с дорожно-транспортным происшествием лицо-виновник
и сторона пострадавшая изначально находились в неравном положении до
момента происшествия. Очевидно, что виновник имел больше способов
предотвратить вред, чем пострадавший. И с экономической точки зрения,
виновник понес бы значительно меньше затрат на предотвращение
происшествия, чем пострадавший. Такое экономическое неравенство
достаточно велико и послужило причиной для того, что бы законодатель
вынужденно признал транспортное средство источником повышенной
опасности и определил фактически безвиновную ответственность за вред.
53
Таким образом, отказ владельца транспортного средства от его
использования будет самым эффективным способом предотвращения вреда.
В рассмотренном примере у пострадавшего не имелось какой-либо
юридической возможности повлиять на будущее деликтное правоотношение
через определение условий возмещения ущерба заранее. Фактически,
экономическое и юридическое неравенство возможностей сторон, уже
существовавшее до возникновения деликтного правоотношения, порождает
некие экономические риски для стороны потерпевшего, обусловленные тем,
что в рамках будущего деликта у виновника вреда появится фактическая
возможность не исполнить свое обязательство добровольно, а его
принудительное исполнение с привлечением суда приведет пострадавшее
лицо к дополнительным издержкам и усложнению и так неравного
положения. Сложившаяся проблема побуждает государство к вмешательству
и установлению особых правил - распределение риска заранее.
Нормы ГК РФ сформировали абстрактную модель поведения,
включающую в себя рационального участника гражданского
правоотношения, в интересах которого находится желание иметь равные
возможности с другими его участниками, а публичные меры, необходимые
для преодоления неравенства, полностью отвечают интересам
непосредственного участника. Модель поведения лица рационального,
стремящегося защитить свои интересы – элемент основания экономической
теории, он позволяет законодателю выстроить отношения равноправия
сторон как общего принципа и главной цели гражданско-правового
регулирования. Закон исходит из неравенства возможностей между разными
участниками гражданского оборота, рассматривает его как естественное
явление. Это является основанием для взятия на себя государством
социальной функции передачи на потенциального виновника вреда
дополнительных издержек. Законодатель ограничил свободу воли через
ограничение свободы договора, обязав всех автовладельцев заключать
54
договор страхования гражданской ответственности. Это ограничение
свободы воли содержит в себе позитивные основания.
В договорных отношениях ситуация иная - стороны договора
добровольно принимают на себя регулятивное правоотношение и, таким
образом, занимают активную позицию, обладая в полной мере способностью
указать все риски и защитить себя от них путем согласования условий
договора. С точки зрения экономики, сторона договора, предвидя некие
риски, способна принять меры предосторожности с меньшими затратами при
лучшем результате. Из этого формируется отличие от деликтных отношений,
где сложно заранее просчитать риск наступления вреда (например, боясь
ездить на автомобиле все время ходить пешком – это будет связано с
большими необоснованными потерями времени при низкой вероятности
наступления негативных последствий от пользования автомобилем). В
договорных отношениях государство передает в руки частной инициативы
защиту интересов лиц и относительно не вмешивается в случае нарушения
договора.
Общие различия в договорных и деликтных отношениях, состоящие в
неравноправии сторон, заключены в правилах о юридической
ответственности. Экономическая природа вышеперечисленных отношений
нуждается в дифференцированном подходе законодателя: участники
договорного правоотношения нуждаются в стимуле к активному поведению
и рациональной оценке риска, а сторона пострадавшая в деликтном
отношении, лишенная возможности активного участия, нуждается в полном
возмещении полученного ущерба.
В ситуации неравноправия сторон как конститутивного признака,
одним из важнейших правил ограничения или, наоборот, расширения
ответственности при исполнении договорного обязательства стало правило
предвидимости негативных последствий (убытков). Далее нужно
рассмотреть, как это правило использовалось при регулировании
возмещаемых убытков.