55
Требование о предвидении убытков (в английской системе права –
правило Хадли) зародилось во времена римского правила и позднее перешло
в систему французской доктрины права. Во Франции предусмотрено
возмещение непредвиденных убытков, также как и предполагаемых – в этом
проходит отличие с договорной ответственностью. Другие страны романской
семьи также последовали за Францией, за исключением Германии - она не
приняла ограничение возмещения убытков соразмерно требованиям
предвидимости. За таким подходом изначально последовала и правовая
система в России.
На практике, столкнувшись с необходимостью доказывания размеров
убытков, в российской правовой системе решили поменять законодательство,
прибегнув к французскому стандарту предвидимости убытков. Концепция
развития гражданского законодательства РФ
1
(одобрена Советом при
Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского
законодательства 7 октября 2009 г.) предполагает внедрение новых правил по
определению размера убытка, включает положение, описанное в пп. б п. 5.2,
о том, что «должник, нарушивший договор, не должен возмещать ущерб,
который он не предвидел или не должен был разумно предвидеть при
заключении договора как вероятное последствие его нарушения».
Такая позиция, содержащая в себе и принцип фактического
предвидения убытков, и модель «разумного лица», заключает в себе опыт
английской системы права в определении убытков, но наталкивает на мысль
о несовместимости и возможности самого существования двух стандартов
одновременно. Появление модели «разумного лица» было порождением
судебной практики в ответ на несовершенства принципа предвидения и
превратилось в фактическое вменение убытков. Поэтому можно
предположить как на практике суды реализуют отказ от предвидения
убытков и взамен этому примут стандарт «разумного лица».
1
Концепция развития гражданского законодательства РФ [Электронный ресурс]:
http://base.garant.ru/12176781/ (дата обращения 05.04.2019 г.).
56
Попытка стандартизации расчета размеров компенсаций
предполагаемых к возмещению убытков стремится не допустить явление
взыскания «бесконечно большой суммы убытков, хотя и находящихся в
причинно-следственной связи с нарушением, но явно специфических».
Однако стандарт «разумного лица», поддерживаемый А.Г. Карапетовым,
позволяет частично решить вопрос об ограничении размера убытков, для
этого, по его мнению, при оценивании возможности предвидения
необходимо придерживаться объективной, а не субъективной
предвидимости
1
.
Суд должен дать оценку вопросу о том, не столько знал ли реально
должник о последствиях допущенного нарушения, а должен ли он был об
этом знать. Это свидетельствует о применении модели разумного лица, т.е.
знало ли бы разумное лицо о вероятности этих последствий, если бы
находилось на месте должника при аналогичных обстоятельствах (к
сожалению, на практике ситуация выглядит наоборот: у кредиторов нет
реальной возможности взыскания и доказательства убытков, что приводит к
крайне редкому возмещению убытков как средству защиты прав,
нарушенных из-за неисполнения или ненадлежащего исполнения
обязательств).
Таким образом, если должник занимает позицию о том, что не
предвидел последствий нарушения, а разумное лицо на его месте предвидело
бы их, то суд не примет позицию должника о непредвидимости последствий.
И применимо обратное – когда разумное лицо тоже не предвидело бы таких
последствий, то суд принимает полученный результат наравне с другими.
Получается, не предвидеть последствия должен не только должник, но также
любое разумное лицо на его месте при условии аналогичных обстоятельств.
Такая стандартизация подхода достаточно жесткая и предполагает поведение
намного более «разумное и осмотрительное», чем у среднестатистического
1
Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М.: Статут, 2016. — С. 218.
57
участника гражданского процесса, и доказать невиновность, а следовательно
и саму невозможность предвидения чрезвычайно сложно. В доказательство
этому служит практика применения ст. 401 ГК РФ, использующая близкий
по смыслу подход «заботливости и осмотрительности». Количество
обстоятельств, позволяющих говорить о невиновности лица согласно данной
статьи, крайне мало
1
.
Такая формулировка является императивной и позволяет сторонам
самостоятельно выбрать более подходящий стандарт расчета возможных
убытков: стандарт «разумного лица» или фактическое предвидение. Хотя
возможность выбрать только стандарт фактического предвидения обеспечила
бы фиксацию перечня рисков и фактических обстоятельств для сторон
договора. Необходимо заметить, что такой стандарт применим к
предполагаемой стороне должника только на этапе заключения договора (это
предполагается в Концепции), но не на этапе его исполнения (фактического
нарушения). Иначе договорная природа будет нарушена - кредитору будет
достаточно уведомить должника о новых рисках, не известных во время
заключения договора, и должник уже будет нести ответственность. Таким
образом, должно происходить фактическое принятие должником
ответственности, а не только просто сторона должна уведомляться стороной
кредитора. Недоговорная модель фактического предвидения в своей основе
обнаруживает принцип неотступности от исполнения договора и
необходимость уведомлений о рисках на этапе исполнения договорного
обязательства, снижает риск нарушения договора должником, но повышает
вероятность злоупотреблений другой стороной, что неизбежно становится
ограничением свободы воли должника.
Возможность использования одного только стандарта фактического
предвидения (путем предварительного представления информации в
1
Практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации части первой
/ под общ. ред. В.А. Белова – 2-е изд., перераб. и доп. – М., 2014.
58
договоре и добровольного принятия риска должником) позволит развить
договорную практику и мотивировать стороны договора к разумности и
осмотрительности, а также к подробному анализу договорных рисков на
этапе согласования условий. Это, бесспорно, будет поддерживать
дальнейшее развитие договорной свободы и повышение качества договорной
практики, снижая тем самым объемы судебных рассмотрений для
разрешения споров. Другой стандарт - «разумного лица», отдаваемый на
усмотрение судей, как следует из Концепции, не позволил бы кардинально
изменить современную модель убытков, уже допускающую взыскание
крупных сумм с должников.
Сегодня судебная практика использует принцип относительности
обязательства достаточно активно, и в большинстве случаев суды
отказывают в удовлетворении нарушающих его требований.
Что бы подвести итоги по второй главе нужно подчеркнуть, что основы
свободы договора формируются исходя из критического подхода к
рациональности индивида и самостоятельности его волеизъявления. Такое
видение приводит к заключению о необходимости патерналистского
вмешательства государственной системы в выбор индивида. Теория
принятия решений индивидом как продукт социального генезиса, со
множеством обусловливающих обстоятельств, делает право эффективным
инструментом управления общественным сознанием и персональным
выбором гражданина.
Современная наука ограничение основ свободы договора описывает
как восполнение нерегламентированной воли сторон договора, защиту более
слабой стороны, эффективный способ урегулирования отношений,
способность привести участников оборота к более рациональному и
служащему их собственным целям решению и т.д.
59
Ограничение свободы воли путем внедрения правила о предвидимости
убытков, предлагаемого в рамках реформы гражданского законодательства,
может способствовать укреплению принципа свободы договора при
исполнении договорных обязательств. Однако такое ограничение в иных
институтах может быть использовано судами для увеличения границ
ответственности должника и отхода от принципа относительности
обязательства. Другим проявлением его относительной эффективности
является тот факт, что договоры не связывают просто всех участников
правового оборота, а только лишь участников правовых отношений,
происходящих из обязательства. Из этого следует, что связать себя
обязательственными отношениями может только лицо, вступившее в него,
тем самым отнеся себя к числу его участников. Исходя из общих правил,
обязательства не создают обязанностей для лиц, не включенных в них в роли
сторон (п. 3 ст. 308 ГК).
Глава 3. АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ СВОБОДЫ ДОГОВОРА
3.1. Нравственный критерий ограничения принципа свободы договора
Как уже было обозначено ранее, свобода в принципе определяется как
воля, простор действия на свое усмотрение, без внешних ограничений или
давления извне. Нужно обобщить уже прежде рассмотренные понятия
свобод. В юридических и философских источниках свобода выступает как
возможность выбора ничем не ограниченного, принятие независящих от
внешних обстоятельств решений. В договорных отношениях свобода – это
совершать добровольное и осознанное волеизъявление, напрямую
отражающее внутреннюю волю субъекта, зависящую от его потребностей и
мотивов. В экономической деятельности, свобода выражается в единстве
торгового пространства, беспрепятственном перемещении товаров и услуг,
денежных средств, а также в равной защите всех существующих форм
собственности. Такие принципы, в современной России, определяют основы
конституционного строя. Их дополняет ряд принципов конституционного
статуса гражданина - это право на свободное использование своих знаний,
умений и навыков, имущества для разрешенной законом деятельности,
использование способностей к труду, выбору вида деятельности и профессии
(ст. 34, ст. 37 Конституции РФ). Эти свободы неотчуждаемы, принадлежат
каждому с момента рождения и существуют в неразрывной взаимосвязи друг
с другом.
Свобода гражданско-правового договорного регулирования – это
динамический термин, изменяющийся вместе с развитием и расширением
рынка, но по своей сути равный свободе гражданско-правового договора.
Факт существования свободы гражданско-правового договорного
регулирования неизбежно опирается на законные фундаментальные
основания. Изначально, они представлены в ст. 8 Конституции РФ:
«…гарантируются единство экономического пространства, свободное
перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции,
61
свобода экономической деятельности», а также непосредственно описаны в
ч. 1 ст. 1 ГК РФ
1
(Рисунок 6).
Рисунок 6. Основы свободы договорного регулирования.
Установленный в соответствии с ГК РФ принцип свободы договора
является логическим следствием конституционных основ, но имеет
собственное содержание и значение для практического применения.
Принцип свободы договора взаимосвязан со многими началами
гражданского права такими, как юридическое равенство, автономия воли
субъектов права, свободная реализация гражданских прав, недозволенность
произвольного вмешательства. Свободное заключение договора не может
реализоваться без автономии воли и гарантий от излишнего вмешательства
государственных органов в частные дела участников отношений. Но между
тем, принцип свободы договора, носящий конституционный характер, может
быть ограничен федеральным законом в степени, необходимой для защиты
основ строя, здоровья, нравственности, прав и законных интересов других
1
Конституция РФ [Электронный ресурс]: http://base.garant.ru/ (дата обращения
10.04.2019 г.).
62
лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55
Конституции РФ). Степень свободы договора ограничивается не только
юридическими, но и фактическими обстоятельствами (экономическими,
политическими и социальными). Фактические обстоятельства, на практике
чаще выступают ограничителями, чем юридические. Множество примеров
таких ограничений существует в сфере жилищно-коммунального
обслуживания - потребитель электроэнергии свободен в выборе организации
поставщика электроэнергии (контрагента договора энергоснабжения), но
имеет физическую возможность заключить договор энергоснабжения только
с одной организацией-монополистом. Фактически, существует большое
количество ограничений важнейшего принципа как в общем договорного
права так и гражданского. Это обусловлено рядом особенностей его
реализации, представленных на Рисунок 7.
Рисунок 7. Особенности реализации принципа договорного права.
Напрямую из содержания ст. 421 ГК РФ не следует возможность
ограничения обозначенного принципа, но без этого свобода может
превратиться в основание для господства владельцев большего ресурса над
всеми прочими. В некоторых обстоятельствах участники оборота изначально
могут находиться в неравном положении, связанном с различием имеющихся
у них финансовых, материальных, информационных или кадровых ресурсов.
Более сильные субъекты стремятся к еще большему укреплению своего
положения в определенной сфере деятельности, диктуя контрагентам
63
наиболее выгодные для себя условия договоров как, например, заключение
соглашений о единой наиболее выгодной ценовой политике на рынке
определенных товаров или услуг. Поэтому, зная о существовании таких
обстоятельств, неизбежных в рыночной экономике, особенно в период
нестабильности, законодатель разрабатывает и применяет ряд механизмов,
позволяющих ограничить свободу договоров между контрагентами.
Проанализировав доктрину российского права и ее практическую
реализацию, можно сформулировать две основные модели ограничений
свободы договорного регулирования.
Пассивная модель заключается в установлении непосредственно
государством прямых форм ограничения свободы договора через указания на
условия, которые запрещено согласовывать в договоре. Эти указания
облечены в императивные нормы, устанавливающие прямые запреты или
предписания, порождающие такие запреты. Через использование пассивной
модели государство сводит к минимуму роль суда, рассматривающего спор, в
необходимости вынесения судебной оценки договорных условий. Суду
остается только методом дедукции применить соответствующий запрет и
постановить, что весь договор или отдельные его положения являются
недействительными.
Действие на практике пассивной модели ограничения свободы
договора можно показать примером. Публичное акционерное обществе
«Мобильные ТелеСистемы» (ПАО «МТС», далее – истец) обратилось в
Пятнадцатый Арбитражный апелляционный суд Ростовской области с иском
к Управлению внутренних дел по г. Сочи Главного управления
Министерства внутренних дел Российской Федерации по Краснодарскому
краю (далее – ответчик) о взыскании неосновательного обогащения в размере
некоторой суммы с ответчика
1
. Исковые требования обусловлены тем, что по
истечению срока действия государственного контракта на предоставление
1
Постановление от 13 марта 2018 г. по делу № А32-28207/2017 [Электронный
ресурс]: https://sudact.ru (дата обращения 10.04.2019 г.).
64
услуг по размещению телекоммуникационного оборудования ответчик
продолжал размещать свое оборудование на башне связи ПАО «МТС».
Арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том,
что жалоба не подлежит удовлетворению по ряду оснований.
Как следует из материалов дела, 31.12.2014 между УВД г. Сочи ГУ
МВД России по Краснодарскому краю (заказчик) и ПАО «МТС»
(исполнитель) был заключен государственный контракт № 405, в котором
исполнитель должен был оказывать услуги по размещению
телекоммуникационного оборудования заказчика на объектах исполнителя, а
заказчик обязался принимать оказанные услуги и оплачивать их в срок,
предусмотренный контрактом. Согласно п. 9.1 контракта он начал действие с
01.01.2015 и действовал до 30.06.2015 включительно, а в части денежных
расчетов – до их полного исполнения сторонами.
Ответчик по окончании срока действия контракта не обращался с
заявлением о приостановлении услуг размещения оборудования и
отключения его от электропитания с последующим демонтажем. В письме
№ 43-14/1-254 от 24.07.2015 управление сообщало о том, что отключение и
демонтаж оборудования станут причиной утраты управления группировкой
МВД России, обеспечивающей безопасность и правопорядок при проведении
различного рода мероприятий. Но, при этом, само управление не оплатило
фактически поставленные услуги связи за период восемь месяцев.
Согласно п. 4 ст. 51.1 от 07.07.2003 N 126-ФЗ «Закона о связи», при
исполнении государственного контракта на оказание услуг связи для нужд
обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка
истец, заключивший указанный государственный контракт, не вправе
приостанавливать или прекращать оказание услуг связи без письменного
согласия государственного заказчика.
Из статей 1, 12 Федерального закона от 05.03.1992 № 2446-1 «О
безопасности», статей 1 - 4 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О
полиции» следует, что ответчик является субъектом, обеспечивающим