Исполнение договорного обязательства можно рассматривать как
комплексное юридическое действие, которое включает, во-первых, процесс
совершения определенного действия или действий, во-вторых, результат их
совершения.
В некоторых случаях должник может исполнить свое договорное
обязательство досрочно. В этом тоже проявляется действие принципа
свободы договора. Никто не заставляет должника досрочно погашать свою
задолженность перед кредитором – только его свободно проявляемая воля. В
конечно итоге, должник может сам выбирать, погашать ли ему долг
досрочно, проявляя при этом свободную волю. Действие принципа свободы
договора проявляется здесь в полной мере. Должник имеет возможность
оценивать и учитывать множество факторов: свое материальное положение,
общую экономическую ситуацию, правовые последствия своих действий и
т.д
19
.
Особенно наглядно проявляется принцип свободы договора при его
расторжении по соглашению сторон. Именно в этом случае мы видим
свободное и согласованное проявление взаимной воли сторон. Эта воля по
своей направленности может отличаться от той, которая существовала в
момент заключения договора, и тем не менее, она является свободной.
Расторжение договора в одностороннем порядке также является
результатом проявления принципа свободы договора, но в этом случае его
действие ограничено установленными законодательством условиями. Тем не
менее, воспользоваться ли предоставляемыми правом возможностями или
нет, сторона договорных отношений решает свободно.
Ненадлежащее исполнение договорных обязательств влечет за собой
гражданско-правовую ответственность. Не исполняя принятое на себя
обязательство, должник также в ряде случае поступает осознанно и
19
Ершов О.Г. О правовой природе договора // Правовые вопросы строительства. 2015. N 1. С. 25 - 29.
21
добровольно, он знает о возможных последствиях своего поведения и
сознательно идет на это
20
.
Таким образом, принцип свободы договора, который представляет
собой один из основополагающих принципов гражданского права, может
проявляться на всех стадиях существования данного договора. Если
рассматривать договор в широком понимании, то принцип свободы договора
выступает его неотъемлемой составной частью. Прежде всего, он направлен
на реализацию свободной воли сторон договора. Добросовестное
исполнение, неисполнение либо прекращение договора представляют собой
осуществление принципа свободы договора, так как и исполнение, и
расторжение договора имеют договорную природу.
20
Булдаков Д.О. О юридической природе задания заказчика по договору // Налоги. - 2016. - №. 23. С. 18
22
1.3 Развитие принципа свободы договора в истории отечественного и
зарубежного законодательства
Цивилистическая теория договора имеет глубокую историю, уходящую
корнями еще в римское частное право, где были сформулированы основные
принципы и модели обязательственных отношений. Так, например, в
римском праве стипуляция (stipulatio), являясь устным контрактом, могла
оформить практически любое обязательство. При этом совершение договора
было строго формализовано. Договор в римском праве был главной правовой
формой, с помощью которой устанавливались и закреплялись хозяйственные
связи растущей торговли и, отчасти, ремесленной деятельности.
По мнению А.Н. Танаги, свобода договора возникла с того момента,
когда возник сам договор. Последний предполагает согласование свободных
воль его сторон. Не обладая свободой, они не могут выразить своей
действительной воли. На разных этапах развития общества свобода
субъектов договорных отношений была различной. Она определялась той
мерой общественной свободы, которая предоставлялась субъектам частных
отношений. Не является исключением и Россия, где всю историю
договорных отношений пронизывает свобода договора, независимо от того,
говорилось ли о ней. Характерным примером, иллюстрирующим
законодательство России тех времен, могут служить нормы Судебника
1550 г., которые, например, воспрещали при договоре займа должнику
служить у своего верителя в рост (ст. 82). Однако в целом даже в эпоху
раннего Средневековья на Руси обязательственные отношения между лицами
появлялись, как правило, по обоюдной воле между сторонами, заключившим
договор.
Из этого можно сделать вывод о том, что, не смотря на то, что принцип
свободы договора законодательно получил свое закрепление лишь в XX в. он
всегда существовал на всех этапах развития цивильного права.
23
Первые исследования договорной свободы в отечественной
цивилистике проводились в XIX в. Принцип свободы договора изучался
такими правоведами-цивилистами, как Г.Ф. Шершеневич, И.А. Покровский,
Д.И. Мейер. В их трудах он связывался, прежде всего, с условиями
действительности сделок, в частности, с вопросами свободного выражения
воли сторон, отсутствием насилия, принуждения. Большинство цивилистов
того времени сходились во мнении, что свобода договора является одним из
основных принципов не только обязательственного, но и всего гражданского
права. Так, И.А. Покровский писал следующее: «Всякий договор является
осуществлением частной автономии, осуществлением той активной свободы,
которая составляет необходимое предположение самого гражданского
права». Г.Ф. Шершеневич считал, что «свобода договора с устранением
субъективных ограничений, а также формализма, стала рядом с правом
частной собственности, одной из главных форм современного правового
порядка».
Дальнейшая отечественная история показывает, что с приходом к
власти большевиков в 1917 году и их курсом на искоренение товарно-
денежных отношений, от данного принципа отказались, что привело к
отрицанию свободы договора как таковой. В литературе справедливо
отмечалось, что многие принципы вследствие чрезмерной
политизированности потеряли правовое содержание. О принципе свободы
договора говорили лишь как о присущем буржуазному гражданскому праву.
В советский период, на протяжении многих лет существовала система
плановых договоров, которая с разной степенью жесткости охватывала все
сферы экономической жизни страны. Она предоставляла право
соответствующему исполнительному органу - от министерства и ведомства,
организации которого производили продукцию, выполняли работы или
оказывали услуги, до Совета Министров СССР - издавать адресованные
будущим контрагентам административные по их природе акты (фонды,
наряды, титульные списки, планы перевозок и т.п.), порождающие
24
обязанность адресата акта заключать договор, содержание которого
предопределялось самим актом. Логическим завершением этой системы
стали заключенные в форме принятия к исполнению наряда договоры, при
которых сторонам вообще нечего было согласовывать, а свою волю
заключить между собой договор они могли выражать путем обоюдного
молчания. Молчание адресатов планового акта на протяжении
установленного срока приравнивалось к согласию заключить договор на
условиях, закрепленных в акте. А уклонение адресатов от заключения
договора считалось административным правонарушением, влекущим уплату
штрафа в доход государства.
Влияние планового акта на договоры продолжалось и после их
заключения, соответственно его изменение автоматически меняло
содержание договора, а отмена акта означала столь же автоматически их
прекращения. Прямым антиподом «свободы договора» служила ст. 159 ГК
РСФСР 1964 г., которая в первоначальной редакции предусматривала, что
«содержание обязательства, возникающего из акта планирования народного
хозяйства, определяется этим актом», а «содержание договора, заключаемого
на основании планового задания, должно соответствовать этому заданию». И
только в 1988 г. действие указанной нормы было определенным образом
ограничено, поскольку необходимость соответствия плановому заданию
была заменена такой же необходимостью соответствия из всех плановых
заданий лишь «государственному заказу».
Таким образом, можно утверждать, что в этот исторический период,
свобода договора как таковая отсутствовала, находилась в полной
зависимости от плана государства, отступление от которого наказывалось.
Тенденция либерализации обязательственного права обнаружилась в
80-е годы, когда существенно возросла роль договора в экономических
отношениях. Крах плановой экономики и демократизация общества
обусловили в том числе возрождение важнейшего принципа
обязательственного права - свободы договора в его классическом понимании.
25
С принятием Основ гражданского законодательства в 1991 г. было
исключено всякое упоминание о плане, и хозяйственные договоры, которые в
соответствии с их легальным определением должны были заключаться на
основе и во исполнение плана (имеются в виду поставка, государственная
закупка сельскохозяйственной продукции, подряд на капитальное
строительство, перевозка принадлежащих организациям грузов), стали
разновидностями обычного гражданско-правового договора: поставка и
контрактация - договора купли-продажи, подряд на капитальное
строительство - договора строительного подряда, перевозки грузов,
принадлежащим организациям, - договора перевозки. При этом
индивидуализация перечисленных видов договоров проводилась
исключительно с использованием признаков юридических. Приведенные
изменения в правовом регулировании договоров получили окончательное
завершение в ГК.
Как видим, с принятием нового законодательства ушел в прошлое
приоритет плана над договором, когда практически все необходимые условия
договорных отношений определялись плановыми актами, когда основанием
возникновения гражданского правоотношения был акт государственного
планирования, а договору отводилась лишь роль оформления плановых
заданий.
В настоящий момент в условиях перехода России к рыночным
отношениям гражданский договор становится важнейшим правовым
средством воздействия на экономику государства. Производство и обмен в
условиях рынка приводятся в движение не распорядительными актами
органов управления, а личной заинтересованностью и инициативой людей.
Договор позволяет хозяйствующим субъектам самостоятельно налаживать
связи по обмену товарами и услугами и осуществлять разнообразную
предпринимательскую деятельность. Он выполняет роль средства, с
помощью которого согласовываются действия лиц, направленные на
достижение определенной цели.
26
Основным началом нового гражданского законодательства, в отличие
от прежнего, является право субъектов самим распоряжаться своими
правами. Согласно п. 2 ст. 1 Гражданского кодекса РФ, граждане и
юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права
своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и
обязанностей на основе договора и в определении любых, не
противоречащих законодательству условий. Тем самым создается
благоприятная почва для развития договорных отношений. Легальное
признание и закрепление права частной собственности, формирование
многоукладной экономики, экономическая и социальная свобода личности,
свобода рынка и конкуренции - вот те основные факторы, которые
побуждают субъекта гражданского права к вступлению в различные
договорные связи. Свобода договора стала, наряду с правом частной
собственности, одной из главных основ современного гражданского права.
Недаром, известный отечественный правовед С.С. Алексеев назвал свободу
договора одним из важнейших демократических завоеваний России.
Провозглашая в ст. 1 ГК РФ принцип свободы договора, законодатель
создал правовую базу свободной реализации прав собственника. Этот
принцип стал необходимой предпосылкой развития рыночной экономики и
правовой основой конкуренции.
В частности, гарантии свободы договора представлены в
антимонопольном законодательстве. Федеральный закон «О защите
конкуренции» призван обеспечивать единство экономического пространства,
свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в
Российской Федерации, защиту конкуренции и создание условий для
эффективного функционирования товарных рынков. Им также признается
соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными
действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность
каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия
обращения товаров на соответствующем товарном рынке. А также
27
устанавливается ответственность за нарушения требования свободы
договоров.
Таким образом, представление о свободе договора, практические
проявления принципа свободы договора зависят от развития общества,
экономики и права на конкретном историческом этапе; рассматриваемый
принцип прошел длительный исторический путь своего развития, прежде
чем получил признание в качестве основополагающего начала гражданского
права. При этом, в XX в. произошло смещение внимания законодателя от
свободы договора к пределам, ограничениям договорной свободы. Что
касается российского права, то, несмотря на то, что свобода договора была
законодательно признана принципом гражданского права России лишь в
XX в., она в различной степени всегда была присуща обязательственному
праву на всех этапах его эволюции. Закрепление в законе данного принципа
является исторически обусловленной необходимостью - в силу того, что он
является концентрированным воплощением накопленного опыта в сфере
договорных отношений. Оно свидетельствует о том, что современное
гражданское право России достигло того уровня, когда данный принцип
потребовал нормативного закрепления.
В итальянской доктрине понятие договорной автономии неразрывно
связано с категорией частной автономии (l'autonomia privata): частная
автономия как понятие более общее включает в себя договорную автономию.
Под автономией как общей категорией в рассматриваемом контексте
понимается способность по собственному усмотрению создавать, принимать
участие, прекращать различные виды отношений, от правовых до
социальных
21
. Что же касается частной автономии, то под ней понимается
"возможность частных лиц свободно регулировать собственные интересы и
принимать решения в рамках своего правового статуса, в соответствии с
21
Frisullo F. Il principio di autonomia private e contrattuale. URL: http://www.masterdirittoprivatoeuropeo.it/wp-
content/uploads/2015/06/FRANCESCA-FRISULLO.pdf.
28
пределами и обязательствами, установленными законодательством"
22
. В
литературе
23
отмечается, что частная автономия проявляется
преимущественно в сферах человеческой деятельности, значимых для права,
к которым относятся предпринимательская деятельность, семейные и
наследственные отношения.
Исследуя соотношение частной и договорной автономии, Франческа
Фризулло (F. Frisullo) в своей работе отмечает, что договорная автономия
берет начало, проистекает из частной автономии, реализуясь через договор.
"В этом смысле, - отмечает автор, - считается, что если частная автономия
имеет внеправовую природу, поскольку выражает не формализованное еще
право, то договорная автономия является порождением правового порядка,
так как формируется через конструкцию, регламентированную
законодателем, - через договор".
Принцип свободы договора (il principio della liberta' di contratto),
именуемый также договорной автономией (l'autonomia contrattuale), находит
свое закрепление в Гражданском кодексе Итальянской Республики
24
(далее
по тексту - ГК Италии). В соответствии с положениями ст. 1322 ГК Италии
стороны могут свободно определять содержание договора в пределах,
установленных законом, они вправе также заключать договоры, не
относящиеся к видам, закрепленным законодательно (атипичные договоры),
при условии, что такие договоры направлены на достижение интересов,
защищаемых законодательством.
Следует отметить, что договором в итальянском праве считается
"соглашение двух или более сторон для установления, регулирования или
прекращения между ними имущественного правоотношения".
В науке гражданского права Италии традиционно выделяют
следующие элементы принципа свободы договора (договорной автономии):
22
L'enciclopedia Treccani. Categoria: diritto civile. URL: http://www.treccani.it/enciclopedia/autonomia-privata/.
23
Majello U. Istituzioni di diritto privato, Torino, 2005, p. 76; Gazzoni F. Manuale di diritto privato, Napoli, 2004.
P. 84.
24
Codice Civile della Repubblica Italiana. Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 262 - Approvazione del testo del
Codice civile // Gazzetta Ufficiale (edizione straordinaria) n. 79 del 4 aprile 1942. Testo coordinato ed aggiornato
con le successive modifiche ed integrazioni.
29
1) свобода заключать или не заключать договор;
2) свобода выбирать контрагента;
3) свобода определять содержание договора;
4) свобода создавать новые виды договоров
25
.
Вместе с тем договорная автономия не лишена и известных
ограничений (пределов). Как отмечает В. Роппо (V. Roppo), "идея договора
как чистой и полной субъективности индивида не имеет отношения к
объективной фактической и правовой реальности; эта идея абстрактна и
никогда не находила точек соприкосновения с действительностью"
26
.
Указанные ограничения (пределы) договорной автономии традиционно
классифицируются на внешние (limiti esterni) и внутренние (limiti interni). В
некоторых источниках такие ограничения именуются также пределами из
закона (limiti legali) и пределами из соглашения (limiti convenzionali)
27
.
Под внешними ("из закона") понимаются ограничения, установленные
напрямую законом и выражающиеся в следовании императивным нормам.
Подобные пределы, в частности, позволяют законодателю ограничивать или
изменять договорную автономию более сильного контрагента в целях
недопущения ущемления прав более слабого (при этом, как отмечает Г.Б.
Ферри (G.B. Ferri), категория "слабости" контрагента не всегда включает в
себя социально-экономические характеристики, речь может идти и о случаях,
когда более слабой является сторона, которая в большей степени
заинтересована в заключении договора
28
).
Внутренними ("из соглашения") ограничениями свободы договора в
доктрине признаются ограничения, берущие начало в самом договоре,
зависящие от волеизъявления сторон (в то время как внешние ограничения
проистекают из воли публичной).
К ограничениям договорной автономии (свободы договора)
традиционно относятся:
25
Perlingieri P. Il diritto civile nella legalita' costituzionale. Napoli, 1984. P. 129.
26
Roppo V. Il contratto // Trattato Diritto Privato, a cura di G. ludica e P. Zatti, Milano, 2001. P. 41.
27
Fava P. Il contratto. Giuffre' Editore. 2012. P. 2180.
28
Ferri G.B. Il negozio giuridico. Padova, 2004. P. 212.
30