- ограничение возможности заключить или отказаться от заключения
договора;
- ограничение возможности свободно выбрать контрагента;
- ограничение возможности создать новый тип договора;
- ограничение возможности включить в договор условия по своему
усмотрению.
Обратимся к сущности каждого из ограничений.
1. В отношении свободы заключать или не заключать договор в
итальянской гражданско-правовой доктрине выделяют два вида ограничений
такой свободы:
- положительные ограничения (limiti positivi), которые состоят в
обязательстве заключить договор;
- отрицательные ограничения (limiti negativi), которые заключаются в
запрете на заключение договора.
Свобода заключать или не заключать договор ограничивается в
случаях, когда законом или соглашением сторон предусмотрена обязанность
заключения договора для одного или обоих контрагентов. Закрепление такой
обязанности на законодательном уровне обусловлено стремлением защитить
интересы более слабого участника отношений (потребителя), который в силу
особого положения противной стороны не имеет возможности выбора иного
контрагента. Как правило, речь идет о субъектах естественной монополии
либо об участниках рынка, оказывающих так называемые публичные услуги
(servizi pubblici) (например, перевозка пассажиров общественным
транспортом). Как справедливо отмечает А.Г. Аннунциата (A.G. Annunziata),
установление идеи социального государства повлекло признание
возможности вмешательства публичной власти в хозяйственную
деятельность частных лиц с тем, чтобы гарантировать их равенство в
имущественных взаимоотношениях
29
.
29
Annunziata A.G. Gli angusti confini dell'autonomia contrattuale. URL:
http://www.altalex.com/documents/news/2007/04/13/gli-angusti-confini-dell-autonomia-contrattuale.
31
Что касается установления обязанности заключить договор
соглашением частных лиц, то в качестве примера можно привести
предварительный договор (contratto preliminare), соглашение об опционе
(patto d'opzione).
Так называемые отрицательные ограничения свободы заключать или не
заключать договор, как было указано выше, реализуются в запрете на
заключение договора и могут вытекать из закона или соглашения частных
лиц. В качестве примера отрицательного ограничения, основанного на
законе, можно привести ст. 54 ГК Италии, где указано, что лицо, введенное
во временное владение имуществом субъекта, признанного безвестно
отсутствующим, не вправе отчуждать или отдавать в залог такое имущество,
за исключением случаев, когда такая необходимость или очевидная
целесообразность признаны судом. Что касается отрицательного
ограничения, основанного на соглашении частных лиц, то в качестве примера
можем отметить положения ст. 1379 ГК Италии, где закреплена возможность
установления договором запрета на отчуждение имущества.
2. Ограничение возможности свободно выбрать контрагента наиболее
наглядно проявляется в предусмотренном итальянским гражданским
законодательством "преимущественном праве" (diritto di prelazione),
имеющем в качестве источника либо положения закона, либо соглашение
частных лиц.
Преимущественное право, основанное на нормах закона, реализуется,
например, в праве преимущественной покупки арендуемого земельного
участка лицом, которое признается "непосредственным земледельцем"
(coltivatore diretto), т.е. субъектом, который личным трудом обрабатывает
земельный участок
30
. Важно отметить, что рассматриваемая разновидность
преимущественного права имеет силу вещного права: в случае, если спорное
имущество продано с нарушением преимущественного права третьему лицу,
30
Art. 8 della Legge 26 maggio 1965, n. 590. Disposizioni per lo sviluppo della proprieta' coltivatrice // Gazzetta
Ufficiale, n. 142 del 09/06/1965.
32
у правомочного субъекта возникает право требовать перевода прав и
обязанностей покупателя на себя.
Преимущественное право, возникающее из соглашения сторон, может
быть закреплено как в виде договорного условия, так и в виде
самостоятельного договора. Заключается такое право в обязательстве одного
лица отдать предпочтение при заключении договора в дальнейшем другому
лицу по отношению ко всем третьим лицам. Однако такое обязательство
предусматривает лишь предпочтение в выборе контрагента, но не
обязанность в любом случае заключить с ним договор (в этом его отличие от
предварительного договора).
3. Ограничение возможности создать новый (не предусмотренный
законодательством) тип договора (так называемый атипичный договор -
contratto atipico). Такое ограничение обусловлено в первую очередь тем, что,
по мнению законодателя, заключение атипичных договоров в некоторых
сферах деятельности не позволит возникающим в таких сферах отношениям
существовать и развиваться упорядоченно и гармонично. В качестве примера
можно привести особенности правового регулирования
сельскохозяйственной деятельности как одного из наиболее значимых
направлений для Италии: в частности, ст. 13 закона об аграрных договорах
31
предусмотрено, что начиная с даты вступления в силу данного закона не
могут заключаться аграрные договоры на концессию сельскохозяйственных
участков, не относящиеся к одному из типов договоров, урегулированных
действующим законодательством (т.е. фактически исключается возможность
заключения атипичных договоров).
4. Ограничение возможности включить в договор условия по своему
усмотрению находит свое выражение в положениях ст. 1339 ГК Италии,
закрепляющих, что если условия, цены на товары или услуги установлены
законом, то они ipso iure включаются в договор, замещая противоречащие им
условия, установленные сторонами договора. Подобная возможность в
31
Legge "Norme in materia di contratti agrari" di 15.09.1964, n. 756 // Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana,
22.09.1964, n. 233.
33
литературе именуется иногда "инструментом гетерономного восполнения
содержания договора"
32
, выступая предпосылкой присвоения гетерономного
характера и договору в целом (возможностью установления правил
поведения в отношениях между сторонами соглашения третьим лицом, в
этих отношениях непосредственно не участвующим (в рассматриваемом
случае - законодателем)).
Кроме того, свобода определения условий договора ограничивается
также в случае заключения последнего путем подписания "модулей или
формуляров" (moduli o formulari): подобные договоры разрабатываются в
одностороннем порядке одним из контрагентов, в то время как другая
сторона вправе либо принять предлагаемые условия в полном объеме, либо
отказаться от заключения договора вовсе.
В заключение следует отметить, что воплощение принципа договорной
автономии в итальянской цивилистике во многом сходно с регламентацией
свободы договора в России, что обусловлено в том числе и общностью
правовой семьи. Существующие же различия основаны на том, что каждое
государство по-своему определяет основания, когда "сила заключенного
договора и права сторон свободно определять его условия опровергаются в
связи с приоритетом более важных политико-правовых ценностей"
33
.
Выражаем надежду, что представленное исследование послужит
основой для дальнейших научных изысканий.
32
Astone A. Contratto negozio regolamento. Contributo allo studio del negozio unilaterale. Giuffre' Editore, 2008.
P. 346.
33
Карапетов А.Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права // Вестник
Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. N 11. С. 103.
34
1.4 Значение принципа свободы договора в гражданских
правоотношениях
«Все люди рождаются свободнымии равными в своем достоинстве и
правах. Они наделены разумом и совестью и должны поступать в отношении
друг друга в духе братства», – провозглашает Всеобщая декларация прав
человека (ст. 1). Признание прав и свобод человека высшей ценностью
является характерной чертой современного общества и основой
конституционного строя всякого государства, определяемого как
демократическое. В экономической сфере общества одной из форм
проявления свободы личности является свобода экономической
деятельности. Провозглашение свободы экономической деятельности одной
из экономических основ конституционного строя, а права каждого на
свободное использование своих способностей и имущества для
предпринимательской и иной (не запрещенной законом) экономической
деятельности – одним из основных прав и свобод человека и гражданина,
характерно для большинства современных конституций.
В свою очередь, свобода экономической деятельности вкупе с правом
каждого на свободное использование своих способностей и имущества для
экономической деятельности подразумевает, среди прочего, свободу
гражданско-правового договора. Родовидовая связь между свободой
экономической деятельности (основой конституционного строя) и свободой
договора (основным началом гражданского права) повсеместно отмечается в
отечественной научной литературе
34
. С. С. Алексеев называл свободу
договора одним из важнейших демократических завоеваний России,
предназначенных для конституирования последовательно правового и
политического строя российского общества. Также и В. А. Рахмилович
отмечал, что принцип свободы договора является необходимым элементом
правовой системы, поскольку экономическую основу рыночной экономики
34
Анохина Ю. С. Принцип свободы заключения договоров с точки зрения механизма правового
регулирования // Предпринимательское право. – 2017. – № 1. С. 77.
35
составляют начала свободы
35
. Конституционную природу принципа свободы
договора подтверждает и Конституционный Суд РФ
36
.
Особая естественно-правовая природа свободы договора отмечается и в
зарубежной юридической литературе
37
. Так, по словам Х. Кётца и Ф. Лорана,
свобода договора в Германии «означает, что в принципе каждый волен
самостоятельно решать, заключать или не заключать договор, и с кем его
заключать. Только в исключительных случаях устанавливается так
называемая обязанность заключить договор». «В немецкой правовой науке, –
отмечает Ю. Базедов, – свобода договоров рассматривается как наиболее
значительное проявление независимости личности и, следовательно, как
гарантия индивидуальной свободы. В позитивном праве это закреплено в п. 1
ст. 2 Конституции Германии». Основополагающим принципом
экономического регулирования и одним из основных начал частного права
свобода договора признается и в других государствах-членах Европейского
союза. В России, равно как и во всех других государствах-членах
Евразийского экономического союза, свобода договора считается одним из
основных начал гражданского законодательства. В целом можно сказать, что
принцип свободы договора приобретает все более общепризнанный характер
и становится «одним из фундаментальных начал законодательств всех
современных государств»
38
.
Основополагающее значение принципа свободы договора для
гражданского оборота отмечали еще классики отечественной цивилистики.
Так, Г. Ф. Шершеневич писал: «Свобода договора, с устранением
субъективных ограничений, а также формализма, стала рядом с правом
частной собственности одной из главных основ современного
35
Рахмилович В. А. Экономические основы государства // Право и экономика. – 1998. – № 1.
36
Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23 февраля 1999 г. № 4-П «По делу о
проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996
года “О банках и банковской деятельности” в связи с жалобами граждан О. Ю. Веселяшкиной, А. Ю.
Веселяшкина и Н. П. Лазаренко» // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс»
37
Tillotson J. Contract law in perspective. – London: Cavendish Publishing Limited, 1995.
38
Анохина Ю. С. Некоторые аспекты эволюции представлений о свободе договора в России и Европе //
Нотариус. – 2017. – № 4.
36
правопорядка»
39
. Как верно замечал И. А. Покровский, «всякий договор
является осуществлением частной автономии, которая составляет
необходимую предпосылку самого гражданского права. Вместе с началом
частной собственности этот принцип служит краеугольным камнем всего
современного гражданского строя»
40
. В современной цивилистической
доктрине принцип свободы договора также занимает место среди основных
начал гражданского (шире – частного) права. «Принцип свободы договора
является основополагающим для развития имущественного (гражданского)
оборота», – пишет Е. А. Суханов
41
. «…Свобода договора… – это принцип,
интегрирующий всю структуру и систему договорных отношений в единое
целое», – отмечает Е. О. Паулова
42
.
Свобода договора тесно связана с другими принципами гражданского
права, в том числе юридического равенства и автономии воли,
недопустимости произвольного вмешательства в частные дела и
необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, а
также требованиями добросовестности, разумности и, наконец,
справедливости, на что тоже повсеместно указывается в научной литературе.
Тесную связь свободы договора с другими основными началами
гражданского законодательства признает и Конституционный Суд РФ
43
.
Особо отмечается связь свободы договора с юридическим равенством и
автономией воли. «…Принцип свободы договора граничит с принципом
свободы воли и связан с понятием собственного интереса», – отмечает А. Я.
Рыженков и уточняет: «Такое сложное и неоднозначное понятие, как
свобода, с правовой точки зрения традиционно толкуется как возможность
39
Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). – М.: Спарк, 2015.
40
Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. – 3-е изд., стереотип. – М., 2017. С. 44.
41
Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право.
Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е. А. Суханова. – 4-е изд., стереотип.
– М.: Статут, 2016. С. 69.
42
Паулова Е. О. Особенности принципа свободы договора в условиях современности // Вопросы экономики
и права. – 2015. – № 5. С. 88.
43
Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25 июля 2001 г. № 12-П «По делу о
проверке конституционности пункта 7 статьи 21 Федерального закона "О приватизации государственного
имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации" в связи с
запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» // Справочно-правовая система
«КонсультантПлюс».
37
действовать в своей воле и в своем интересе в предусмотренных и не
предусмотренных законом обстоятельствах, но при этом не нарушая
закона»
44
.
По словам С. С. Алексеева, равенство участников гражданского
оборота, недопустимость наличия у них каких-либо преимуществ,
неприкосновенность собственности, судебная защита, недопустимость
вмешательства кого-либо в частные дела, еще более – правовая автономия,
диспозитивность, способность самому, своей волей и в своем интересе
определять условия своего поведения, договорный метод определения
взаимоотношений – все это есть не что иное, как определяющие черты и
ориентиры современного гражданского общества в целом, при этом
закрепленные в гражданском законодательстве
45
.
По своей сути свобода договора есть проявление автономии воли, как
одного из основных начал общественных отношений, регулируемых
гражданским правом. Значение свободы договора для гражданского оборота
определяется значимостью самого гражданско-правового договора, как
одного из правовых регуляторов экономических (имущественных)
отношений, возникающих, изменяющихся и прекращающихся между
частными лицами (сторонами договора). Раскрывая экономический смысл
правового принципа договорной свободы, цивилистическая доктрина
традиционно рассматривает договор как правовую форму экономических
отношений обмена.
При этом особо выделяется регулятивная функция договора как
соглашения двух или нескольких лиц об установлении, изменении или
прекращении их гражданских прав и обязанностей. Принцип свободы
договора придает осуществляемому частными лицами посредством
соглашений индивидуальному правовому регулированию экономических
отношений автономный характер.
44
Рыженков А. Я. Вопросы свободы договора в свете постановления Пленума Высшего Арбитражного суда
Российской Федерации № 16 // Юристъ - Правоведъ. – 2015. – № 2.
45
Алексеев С. С. Частное право. Научно-публицистический очерк. – М.: Статут, 1999.
38
Аналогичные взгляды на сущность и значение свободы договора
выражает и зарубежная цивилистика. Так, по словам К. Осакве, «свобода
договора позволяет контрагентам управлять своими делами без
вмешательства извне, создавать “свое частное право”, которое наряду с
судебным правом и законодательством является обязательным источником
права. Правовое закрепление этой свободы считается первостепенной
задачей права договора. То есть сущность… договорного права заключается
в подтверждении свободы частных лиц заниматься частным
правотворчеством»
46
.
Принцип свободы договора является обобщенным понятием: он
включает в себя множество элементов (аспектов), зачастую именуемых
формами проявления свободы договора. В гражданском праве свобода
договора обнаруживает себя в различных юридических возможностях,
признаваемых за договаривающимися лицами (контрагентами).
Конкретизируясь в нормах гражданского права, (конституционный) принцип
свободы договора, тем самым, получает в них свое содержательное
наполнение и, благодаря этому, более ясно раскрывает свой действительный
частноправовой смысл. Как в отечественной, так и в зарубежной
цивилистике существуют различные подходы к определению содержания
свободы договоров. Мнения ученых по вопросу о формах проявления
свободы договора отличаются чрезвычайным разнообразием, на что
неоднократно указывалось и в самой научной литературе
47
.
По смыслу ст. 421 ГК РФ, свобода договора имеет три основные формы
проявления (элемента):
1) свобода заключать или не заключать договор;
2) свобода выбирать вид заключаемого договора, включая возможность
заключения смешанного или непоименованного договора;
46
Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения. (Начало) //
Журнал российского права. – 2016. – № 7.
47
Белых В. С. Принцип свободы договора в английском праве: доктрина и судебная практика // Право и
государство. – 2015. – № 4.
39
3) свобода определять условия договора. Эти элементы традиционно
выделяются в юридической литературе. Между тем есть и иные подходы к
содержанию свободы договора. В качестве самостоятельных элементов
можно выделить:
4) свободу выбора контрагента по договору;
5) свободу выбора формы договора;
6) свободу выбора места и времени заключения договора, а также
порядка его заключения;
7) свободу установления срока действия договора;
8) свободу изменения и расторжения договора по соглашению сторон;
9) свободу выбора права, подлежащего применению к договору. Ряд
авторов в качестве форм проявления (элементов) свободы договора называет
и другие юридические возможности контрагентов:
10) возможность ведения переговоров о заключении договора
48
;
11) возможность руководствоваться любыми мотивами и целями при
вступлении (невступлении) в договор
49
;
12) «право на односторонний отказ от исполнения договора»
50
;
13) «свободу изменения условий договора и прекращения отдельных
условий договора»
51
; и прочие.
Представляется верным утверждение о том, что содержание принципа
свободы договора, как правового регулятора экономических отношений
между частными лицами, должно быть максимально всеобъемлющим и не
ограничиваться лишь теми элементами, которые получили прямое отражение
в ныне действующем гражданском законе и традиционно выделяются в
цивилистической доктрине. В вопросе раскрытия содержания принципа
свободы договора, по мнению В. С. Белых, «…не обязательно
48
Паулова Е. О. Особенности принципа свободы договора в условиях современности // Вопросы экономики
и права. – 2017. – № 5.
49
Кузнецова О. А. Нормы-принципы российского гражданского права. – М.: Статут, 2016.
50
Щетинкина М. Ю. Реализация и ограничение действия принципа свободы договора: Автореф. дис. канд.
юрид. наук. – М., 2017.
51
Анохина Ю. С. Принцип свободы заключения договоров с точки зрения механизма правового
регулирования // Предпринимательское право. – 2017. – № 1.
40