ограничиваться только теми формами, которые прямо названы в ст. 421 ГК
РФ. Элементы принципа свободы договорного регулирования содержатся и в
других статьях Гражданского кодекса»
52
. «Представляется необходимым, –
пишет А. А. Волос, – признать как с научной, так и с практической точки
зрения, что проявления свободы договора нельзя ограничить каким-либо
закрытым перечнем»
53
.
Зарубежная, особенно англо-американская, цивилистическая доктрина
в вопросе содержания свободы договора в целом придерживается
«расширительного» подхода, демонстрирующего чрезвычайное
многообразие форм проявления договорной свободы (несколько десятков),
однако, как и отечественная, все же склонна к изложению исчерпывающего,
а не открытого, перечня таких форм проявления (элементов). Более
умеренный, чем в англо-американском праве, но, тем не менее,
многоаспектный подход к вопросу о содержании свободы договора
превалирует и в Европейском союзе.
52
Белых В. С. Принцип свободы договора в английском праве: доктрина и судебная практика // Право и
государство. – 2015. – № 4.
53
Волос А. А. Свобода договора в российском обязательственном праве: сущность и реализация // Вестник
Саратовской государственной юридической академии. – 2015. – № 2.
41
Глава 2 Особенности принципа свободы договоров в гражданском праве
2.1 Содержание принципа свободы договора
Содержание принципа свободы договора заключается в свободе лица
иметь свою волю на вступление в договорные отношения.
Одним из наиболее важных для свободного гражданского оборота,
обеспечивающим гибкое и инициативное ведение бизнеса, является
установленный и последовательно проводимый Гражданским кодексом РФ
принцип свободы договора.
Этот принцип, содержание которого раскрывается в ст.421 ГК РФ,
представляет собой частный случай фундаментального общего гражданско-
правового принципа диспозитивности, в силу которого субъекты
гражданского права приобретают и осуществляют свои гражданские права
своей волей и в своем интересе: «разрешено все, что прямо не запрещено
законом» (п.2 ст.1 ГК РФ). Комментируемый принцип относится к числу
основных начал гражданского права, а также, без сомнения, определяет
смысл и содержание всего договорного права РФ.
Он впервые прямо провозглашен Кодексом, что является следствием
отказа законодателя от понуждения к заключению договора на основе
обязательных для сторон планово-административных актов, как это было в
советское время. Именно с помощью принципа свободы договора
ограничивается административное вмешательство в гражданский оборот.
Кроме того, заслуживает внимания мнение Р. Тельгарина
54
, который считает
что вследствие существующего до настоящего времени дуализма публичного
и частного права в гражданском обороте установлены пределы принципа
свободы договора.
С помощью установления таких пределов сглаживаются
существующие противоречия между интересами общества и частных
54
Тельгарин Р. О свободе заключения гражданско-правовых договоров в сфере предпринимательства.
Российская юстиция. 2017 г. № 10.
42
собственников в целях ведения сбалансированного рыночного хозяйства.
Принцип свободы договора является общепринятым принципом
международного частного права.
Так, согласно п. 1.1. Принципов международных коммерческих
договоров УНИДРУА
55
«стороны свободны вступать в договор и определять
его содержание». Содержание принципа свободы договора заключается в
свободе лица иметь свою волю на вступление в договорные отношения;
самостоятельный выбор контрагента; самостоятельное формирование вместе
с ним договорной структуры и вида договорной связи; изъявление своей воли
при формировании условий договора. Оно выражается в следующих
основных положениях: Во-первых, стороны сами определяют, вступать ли им
в договор или нет и с кем из партнеров вступать, то есть выбор контрагента
договора и решение вопроса о вступлении в договорные отношения, по ГК
РФ, отдан на усмотрение самих сторон.
Понуждение к заключению договора допускается в виде исключения и
только в случаях, прямо установленных законом или добровольно принятым
обязательством (п.1 ст. 421 ГК РФ). Во-вторых, стороны сами выбирают вид
договора, который будет регулировать их отношения. Причем они могут
выбрать не обязательно договор, предусмотренный законом, но и не
противоречащий закону иной договор, который законом прямо не определен.
Кроме того, стороны могут сформулировать, оформить свои
взаимоотношения смешанным договором, то есть таким, который включает в
себя условия, являющиеся элементами разных видов, предусмотренных
законодательством.
К подобного рода договорам будут применяться нормы
соответствующих договоров, элементы которых включены в условия
договора. (п. 3 ст. 421 ГК РФ). В-третьих, стороны сами определяют условия
договора по своему усмотрению за изъятиями, указанными ниже. В-
четвертых, в период действия договора стороны, в соответствии с законом,
55
Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА. М., Международный центр финансово-
экономического развития. 1996 г.
43
вправе по своему соглашению как изменить (полностью или частично),
вытекающие из него обязательства, так и прекратить действие договора в
целом, если иное не предусмотрено законом или самим договором.
Исключение из этого правила (абсолютная неизменность договора)
установлено, например, п.4 ст. 817 ГК РФ, в силу которого в договоре
государственного займа, в котором заемщиком выступает РФ или ее субъект,
изменение условий выпущенного в обращение займа не допускается (это же
правило распространяется на займы, выпускаемые муниципальными
образованиями). Представляется, что данный принцип проявляется и в
возможности для сторон выбрать оптимально соответствующий их
интересам правовой договорный режим.
Так, какие-либо работы могут выполняться на основании конструкции
гражданско-правового договора (подряда, поручения и т.п.) либо на
основании трудового договора (с подчинением правилам внутреннего
трудового распорядка, выполнением работы под контролем и с соблюдением
режима работы работодателя). Свобода договора не является абсолютно
неограниченной.
Общие ограничения прав субъектов гражданского права, касающееся
также и принципа свободы договора, установлены ст. 10 ГК РФ, в
соответствии с которой «не допускаются действия граждан и юридических
лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому
лицу, а также злоупотребление правом в иных формах».
На практике свобода договора часто используется недобросовестными
лицами для умышленного причинения имущественного вреда гражданам и
юридическим лицам, уклонения от уплаты налогов, а также для достижения
иных противоречащих закону целей. Примером злоупотребления свободой
договора является совершение мнимой сделки, то есть сделки, совершенной
лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые
последствия, а также совершение притворной сделки, то есть сделки, которая
совершается с целью прикрыть другую сделку (ст. 170 ГК РФ). Кроме того,
44
свобода определения сторонами условий договора ограничена
действующими императивными нормами закона и иных правовых актов (ст.
422 ГК РФ).
Императивные нормы, это нормы, действие которых стороны не вправе
изменить либо отвергнуть своими условиями договора. Соответствующие
условия договора должны определяться в соответствии с существующими
императивными нормами, и это не зависит от воли сторон.
В случае установления сторонами в договоре условий, противоречащих
императивным нормам права, условия эти будут ничтожными. Исключение
из данного правила установлено п. 2 ст. 422 ГК РФ: поскольку закон, по
общему правилу, не имеет обратной силы, императивные нормы, принятые
после заключения договора, уступают условиям договора. Определенным
образом свобода договора ограничивается и включением в Кодекс
диспозитивных норм, то есть норм, которые стороны могут изменить либо
вообще исключить их применение к договору своим соглашением.
В случае, если стороны не сделали ни того, ни другого, к отношениям,
вытекающим из заключенного договора, будут применяться положения
диспозитивных норм. Законодательство устанавливает и частные
ограничения принципа свободы договора:
а) Публичный договор (ст. 426 ГК РФ). Под публичным договором
понимается договор, заключаемый коммерческими организациями,
призванными по характеру своей деятельности обслуживать всех и каждого,
кто к ним обратиться.
Свобода договора применительно к таким организациям
ограничивается следующими положениями: коммерческая организация
лишена права выбора контрагента по публичному договору, а также права
решать вопрос о заключении или о не заключении договора; она не вправе
оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения
такого договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными
правовыми актами; условия публичного договора должны быть одинаковыми
45
для всех потребителей, если только законом и иными правовыми актами
специально не предусмотрены льготы для отдельных потребителей;
коммерческая организация не вправе отказываться от заключения
публичного договора с потребителем, в противном случае потребитель имеет
право обратиться в суд (арбитражный суд) с иском о понуждении к
заключению договора.
Ограничивается принцип свободы договора в отношении публичных
договоров и предоставлением Правительству РФ п.4 ст. 426 ГК РФ, в
случаях, предусмотренных законом, права издавать правила, обязательные
для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые
договоры, положения и т.п.).
Также не вправе отказаться от заключения публичного договора
субъекты естественных монополий в соответствии с Федеральным законом
«О естественных монополиях» от 17.08.95 г. № 147-ФЗ. Кроме того,
изъятием из рассматриваемого принципа является предоставленное органам,
регулирующим деятельность естественных монополии, право определять
(устанавливать) цены (тарифы) на товары (работы, услуги) или их
предельный уровень, определять потребителей, подлежащих обязательному
обслуживанию, направлять субъектам естественных монополий
обязательные для исполнения предписания о заключении договоров с
потребителями, подлежащими обязательному обслуживанию и др.
Обязан заключить соответствующий договор поставки материальных
средств в государственный резерв РФ монополист, работающий в сфере
оборонного комплекса в соответствии со ст. 9 Федерального закона «О
государственном материальном резерве РФ» от 29.12.94 г. (в ред. от 12.02.99
г.) № 79-ФЗ, обязанность заключить договор предусмотрена для поставок
продукции в районы Крайнего Севера и предприятиям агропромышленного
комплекса и ряд других случаев.
б) Договор присоединения (п. 1 ст. 428 ГК РФ) это договор, условия
которого определены одной из сторон в формулярах и иных стандартных
46
формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем
присоединения к предложенному договору в целом. То, что условия договора
данного типа могут быть приняты другой стороной не иначе как путем
присоединения к этим условиям, исключает возможность заявлять при
заключении договора о разногласиях по его отдельным пунктам,
ограничивает действие принципа свободы договора в части определения
условий договора по свободному усмотрению заключающих его сторон.
в) ГК РФ устанавливает возможность к понуждению заключения
договора в случаях, прямо указанных в законе, а также в случаях
добровольного принятия на себя такого обязательства: обязанность
заключить основной договор предусмотрена для лиц, заключивших
предварительный договор (ст. 429 ГК РФ); для организатора торгов в случае
заключения договора на торгах (ст.ст.447, 448 ГК РФ); при объявлении
публично о выплате награды (ст. 1055 ГК РФ); при проведении публичного
конкурса (ст.1057 ГК РФ).
г) Законом может быть предоставлено право на заключение отдельных
видов договоров только при наличии соответствующей лицензии.
Так, лицензия нужна для того, чтобы выступать в качестве
страховщика (ст.938 ГК РФ); финансового агента (ст. 825 ГК РФ); банка,
привлекающего денежные средства во вклады (п. 1 ст. 835 ГК РФ); товарного
склада общего пользования (п.1 ст.908 ГК РФ) и др.
д) В соответствии с п.1 ст. 424 ГК РФ, в предусмотренных законом
случаях цены могут устанавливаться и регулироваться уполномоченными
государственными органами. Это, в частности, имеет место в договорах
энергоснабжения, где тарифы на отпускаемую потребителям тепловую и
иную энергию в соответствии с действующим законодательством не
согласовываются сторонами, а определяются региональными
энергетическими комиссиями. Такие тарифы, не будучи предметом
взаимного соглашения сторон договора, при их изменении принимаются
сторонами к исполнению как обязательные (императивные) правила (п. 1 ст.
47
422 ГК). См. например: Постановление Правительства Свердловской области
от 14.01.99 г. № 34-П «О тарифах на электрическую энергию для населения».
е) В некоторых случаях законодательство устанавливает определенный
субъектный состав договора либо, наоборот, исключает выступление в
качестве стороны определенных договоров каких-либо субъектов.
Так, обе стороны в договоре поставки должны быть
предпринимателями; кредитором по договору банковского кредита может
быть только банк или иная кредитная организация (ст.819 ГК РФ);
юридическое лицо не может быть нанимателем по договору жилищного
найма (п.2 ст. 671 ГК РФ); не могут быть сторонами договора простого
товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской
деятельности, физические лица, не имеющие статуса индивидуального
предпринимателя (п. 2 ст. 1041 ГК РФ) и т.д.
Действующее законодательство не только устанавливает принцип
свободы договора, но и закрепляет гарантии этого принципа: признание
недействительными сделок, заключенных под влиянием обмана, насилия,
угрозы и т.д. (ст.ст. 178, 179 ГК РФ); установление специальных мер по
охране свободы договора антимонопольным законодательством; уголовная
ответственность за монополистические действия (ст.ст. 178, 179 УК РФ) и др.
Гражданское законодательство устанавливает также пределы ограничения
свободы договора. В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ, гражданские
права, включая и свободу договора, могут быть ограничены на основании
федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях
защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и
законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и
безопасности государства. Так, абз. 5 п. 1 Постановлением Правительства РФ
от 17.05.97 г. (в ред. от 10.07.99 г.) «О маркировании товаров и продукции на
территории РФ знаками соответствия, защищенными от подделок», с
01.10.99 г. на территории РФ запрещена реализация товаров и продукции,
указанных в соответствующем Перечне, без наличия знаков. Поскольку
48
Постановление Правительства РФ – это подзаконный акт, им не может
вводиться ограничение гражданского права на заключение договора купли-
продажи товара. Следовательно, указанная норма, в силу противоречия ее
абз.2 п.2 ст.1 ГК РФ, не должна применяться на территории РФ.
49
2.2 Реализация принципа свободы договора
На сегодняшний день проблематика свободы договора не в полной
мере исследована. Актуальным и важным моментом до сих пор остается
изучение принципа свободы договора. Принцип свободы договора
установлен в статье 1 и статье 421 Гражданского кодекса Российской
Федерации, а также прослеживается в нормах ГК РФ посвященные
договорным обязательствам.
Правильно понимание сущности данного принципа и его реализации
является важным предметом последующего благополучного развития
русской экономики в полном объеме. Для того чтобы боле подробно
осмыслить принцип свободы договора, а также углубится в его суть,
необходимо для начала уяснить понятие принципа свободы договора, в
последующим проследить как реализуется данный принцип в практическом
применении, а также установить перечень возможных свобод для субъектов
правоотношений, а также изучение оснований ограничения действий
принципа свободы договора.
По утверждению М.Ю. Щетинкиной
56
, принцип свободы договора —
это закрепленное гражданским законодательством право участников
гражданских правоотношений по собственному убеждению и желанию, а
также в целях своей выгоды реализовывать свои права, которые было
положены в основополагающие начала и нормы гражданского права, в том
числе в заключенных договорах также предусмотренные определенные права
и обязанности сторон, пусть и непоименованных в законе, но при этом не
противоречат ему. При этом, если прибегнуть к буквальному содержанию
норм гражданского законодательства ученые выдвигают предполагаемые
формы поведения субъектов правоотношений, при реализации своих
законных прав.
56
Щетинкина М.Ю. Реализация и ограничение действия принципа свободы договора 2017. С. 55.
50