42
Особенностью предварительного договора является то, что он образует са-
мостоятельное обязательство, не приложением к основному договору. Важно
учитывать, что наличие у сторон возможности исполнения основного обязатель-
ства без заключения основного договора не повлечет его недействительность.
Стороны не просто подписывают письмо о намерениях
41
. В результате перегово-
ров и достижении согласия по всем существенным условиям, они прямо указы-
вают на обязанность заключения основного договора.
Предварительный договор не может заключаться для реальных договоров,
то есть, считается заключенным с момента передачи имущества (к примеру, до-
говор займа). Это обуславливается правовой природой предварительного дого-
вора, для заключения которого требуется соглашение сторон по всем существен-
ным условиям.
Право, вытекающее из предварительного договора, не может быть предме-
том уступки, так как это неразрывно связано с обязанностью заключить договор
другой стороной. Возможно лишь замена контрагента, в случае полного пере-
хода прав и обязанностей по предварительному договору, с согласия другой сто-
роны
42
.
Исполнение предусмотренных договором обязательств является централь-
ной стадией любого договорного обязательственного правоотношения.
Именно на этой стадии стороны чаще всего совершают нарушения, связан-
ные с неисполнением или ненадлежащим исполнением взятых на себя обяза-
тельств.
Глава 23 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ)
устанавливает способы обеспечения исполнения обязательств, которые высту-
пают гарантией исполнения любого гражданско-правового договора, в том числе
и предварительного.
41
Чибинов Д. В. Разграничение предварительного договора и соглашения о намерениях //
Юридический вестник молодых ученых. 2015. №1. – С. 45.
42
Амелина А. Предварительный договор и его особенности. [Электронный ресурс]. – Режим
доступа: https://advokatvspb.ru/stat/predvaritelnyj-dogovor-i-ego-osobennosti (дата обращения:
19.08.2019).
43
В литературе отмечается, что под обеспечением исполнения обязательств
понимается использование установленных законом или договором обеспечи-
тельных способов имущественного характера, существующих в виде акцессор-
ных обязательств, призванные стимулировать должника к надлежащему испол-
нению обязательства и (или) иным образом гарантирующих защиту имуществен-
ного интереса кредитора в случае неисправности должника
43
.
Исполнение гражданско-правовых обязательств может обеспечиваться не-
устойкой, обеспечительным платежом, задатком, поручительством, независимой
гарантией, залогом, удержанием вещи и другими способами, предусмотренными
законом или договором.
В настоящее время судебная практика по вопросу допустимости включе-
ния противоречивой, поэтому рамках настоящего исследования необходимо вы-
яснить, какие из перечисленных способов обеспечения исполнения обязательств
будут применимы к конструкции предварительного договора.
Одним из самых востребованных способов обеспечения исполнения граж-
данско-правовых обязательств является неустойка. Согласно пункту 1 статьи 330
ГК РФ под неустойкой (штрафом, пеней) понимается определенная законом или
договором денежная сумма, которую должник должен уплатить кредитору в слу-
чае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности
при просрочке исполнения.
В литературе отмечается, что неустойка обладает двойственной природой
и рассматривается как мера обеспечения надлежащего исполнения обязательств
и как мера гражданско-правовой ответственности.
Обеспечительный характер неустойки проявляется в том, что она стимули-
рует должника к надлежащему исполнению обязательства, так как он осознает
возможность наступления неблагоприятных для себя последствий в случае своей
43
Гражданское право: учебник. В 2 т. / Под ред. Б. М. Гонгало. Т. 2. – 2-е изд., перераб. и доп.
– М.: Статут. - 2017. – С. 95.
44
неисправности. Если же должник допустил неисполнение или ненадлежащее ис-
полнения принятых на себя обязательств, то взыскание неустойки является уже
мерой гражданско-правовой ответственности.
По мнению В. В. Витрянского, рассмотрение неустойки в качестве меры
ответственности подтверждается тем, что, во-первых, неустойка уплачивается
должником только при наличии правонарушения, поскольку в пункте 2 статьи
330 ГК РФ установлено, что кредитор не вправе требовать уплаты неустойки,
если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее ис-
полнение обязательства, во-вторых, уплата неустойки влечет для должника до-
полнительные имущественные потери, в-третьих, в соответствии со статьей 12
ГК РФ взыскание неустойки включено в число способов судебной защиты граж-
данских прав и таким образом, обязанность должника уплатить неустойку обес-
печивается государственным принуждением
44
.
Независимо от формы основного обязательства, в статье 330 ГК РФ преду-
смотрена письменная форма соглашения о неустойке, несоблюдение которой
влечет недействительность данного соглашения. ГК РФ не предусматривает воз-
можность заключения предварительного договора в устной форме, поэтому
условия уплаты неустойки за неисполнение обязательства заключить основной
договор может быть предусмотрено в самом предварительном договоре.
Поскольку требование об уплате неустойки может быть заявлено только в
том случае, если она предусмотрена законом или договором, то она не может
быть взыскана во всех случаях нарушения обязательства.
Исходя из пункта 5 статьи 429 ГК РФ во взаимосвязи с пунктом 4 статьи
445 ГК РФ, в качестве последствий неисполнения обязательства заключить ос-
новной договор предусматривается возможность обращения в суд с требованием
о понуждении заключить основной договор и (или) о возмещении убытков.
Таким образом, если исходить из буквального смысла данных правовых
норм, уплата неустойки не предусмотрена в качестве последствия неисполнения
44
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. -
3-е изд., стер. - М.: Статут. - 2016. – С. 84.
45
обязательства по заключению основного договора, в том случае если такая обя-
занность установлена предварительным договором.
С другой стороны, гражданское законодательство не устанавливает за-
прета в отношении возможности применения неустойки к конструкции предва-
рительно договора. Поскольку предварительный договор является самостоятель-
ным гражданско-правовым договором, представляется, что порождаемое им обя-
зательство по заключению основного договора может обеспечиваться неустой-
кой.
Следующий способ обеспечения исполнения обязательства, который необ-
ходимо рассмотреть, является обеспечительный платеж (в литературе и в судеб-
ной практике он может быть поименован также как страховой депозит или га-
рантийный платеж). Обеспечительный платеж можно определить, как законода-
тельную новеллу, однако он уже достаточно давно активно применяется в граж-
данском обороте.
В соответствии с пунктом 1 статьи 381.1 ГК РФ обеспечительным плате-
жом является внесенная одной из сторон в пользу другой денежная сумма, обес-
печивающая определенное денежное обязательство, в том числе обязанность
возместить убытки и уплатить неустойку в случае нарушения договора.
Механизм применения обеспечительного платежа как способа обеспече-
ния надлежащего исполнения обязательств состоит в том, что если лицо, которое
перечислило обеспечительный платеж, нарушит обязательство, в обеспечение
которого он был внесен (а также при иных обстоятельствах, например, при од-
ностороннем отказе от исполнения обязательства и другие), то данный платеж
может быть засчитан в счет исполнения возникшего денежного обязательства
(по возмещению убытков и (или) уплаты неустойки). Если же обстоятельства,
при наступлении которых сторона, получившая обеспечительный платеж, не
наступили, он должен быть возвращен, в том числе при прекращении обеспечи-
ваемого обязательства.
46
Допустимость применения обеспечительного платежа в рамках обеспече-
ния исполнения обязательств из предварительного договора вызывает много во-
просов.
Г. М. Дендак допускает возможность использования обеспечительного (га-
рантийного) платежа в качестве способа обеспечения обязательства, порождае-
мого предварительным договором
45
.
А. Бычков считает, что стороны предварительного договора могут преду-
смотреть в нем обязанность одной стороны перечислить в пользу другой сто-
роны обеспечительный платеж, который останется у нее в том случае, если ос-
новной договор не будет заключен по вине стороны, которая перечислила пла-
теж. Стороны также могут установить право стороны, которая получила данный
платеж, производить из него вычеты причитающихся ей сумм (например, не-
устойку) В иных случаях обеспечительный платеж должен быть возвращен сто-
роне, перечислившей платеж, или же он может быть зачтен по обязательствам из
основного договора
46
.
Поскольку предварительный договор не порождает денежных обяза-
тельств и является исключительно организационным, то можно предположить,
что обеспечительный платеж к нему неприменим. Предварительный договор по-
рождает обязательство сторон по заключению в будущем основного договора, а
данное обязательство не относится к тем, которые указаны в пункте 1 статьи
381.1 ГК РФ.
В соответствии с пунктом 1 статьи 381.1 ГК РФ обеспечительным плате-
жом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем. Мо-
жет быть подобным образом законодатель хотел закрепить возможность обеспе-
чения обязательств, порождаемые предварительным договором, обеспечитель-
ным платежом.
45
Дендак Г. М. Предварительный договор в юридической доктрине и правоприменительной
практике: особенности правового регулирования и актуальные направления развития инсти-
тута // Провинциальные научные записки. – 2015. - № 2. – С. 38.
46
Бычков А. Нюансы предварительного договора // ЭЖ-Юрист. - 2015. - № 7. - С. 13.
47
Представляется, что законодателю необходимо более точно выразить свою
позицию касательно данного вопроса, поскольку остается открытым вопрос при-
менительно к какому именно обязательству, которое возникнет в будущем, воз-
можно применение обеспечительного платежа: обязательству по заключению ос-
новного договора, или, возможно, к какому-то другому обязательству, которое
порождается уже основным договором.
В качестве рекомендации хотелось бы предложить включить в ГК РФ обес-
печительный платеж в качестве поименованного способа обеспечения исполне-
ния обязательства из предварительного договора. Представляется, что это будет
способствовать упорядочению правоотношений, которые возникают в связи с
его использованием в практической деятельности, а также будет служить едино-
образию судебной практики при рассмотрении различных споров, которые свя-
заны с его применением в гражданском обороте.
Допустимость использование задатка как способа обеспечения исполнения
обязательств из предварительного договора вызывает много споров, несмотря на
то, что в 2015 г. в статью 380 ГК РФ был введен пункт 4, который установил, что,
если иное не предусмотрено законом, по соглашению сторон задатком может
быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора
на условиях, предусмотренных предварительным договором.
В соответствии с пунктом 1 статьи 380 ГК РФ задатком признается денеж-
ная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитаю-
щихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения
договора и в обеспечении его исполнения.
Исходя из легального определения, задаток выполняет три функции. Зада-
ток передается в счет причитающихся по договору платежей (платежная функ-
ция).
Задаток передается в доказательство заключения договора (доказатель-
ственная функция). Задаток передается в обеспечение исполнения обязательства
(обеспечительная функция).
48
В литературе можно встретить противоположные позиции относительно
допустимости использования задатка в качестве обеспечения исполнения обяза-
тельств из предварительного договора.
В частности, С. В. Новикова отмечает, что предварительный договор, как
и основной договор, является соглашением, к которому применимы все основ-
ные правила, предусмотренные для гражданско-правовых договоров и поэтому
обязательства, возникающие из предварительного договора, могут быть обеспе-
чены задатком
47
.
Противники применимости задатка к предварительному договору в основ-
ном аргументируют свою точку тем, что, исходя из легального определения за-
датка, содержащегося в пункте 1 статьи 380 ГК РФ, напрашивается суждение о
его направленности исключительно на обеспечение денежных обязательств.
Поскольку предварительный договор является организационным и ника-
ких обязательств с денежным содержанием не порождает, платежная функция
задатка к его конструкции не может быть реализована.
В частности, А. Бычков отмечает, что по предварительному договору ни у
одной из сторон нет денежного обязательства, никаких платежей с них не при-
читается, поэтому использование задатка не отвечает природе предварительного
договора
48
.
Как и в литературе, так и в судебной практике по вопросу применимости
задатка к предварительному договору сложилось две позиции:
а) задатком не могут обеспечиваться обязательства из предварительного
договора. Данная правовая позиция характерна для арбитражных судов и была
актуальна до 1 июня 2015 г. (до введения пункта 4 в статью 380 ГК РФ).
Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем
постановлении от 19.01.2010 № 1333/09 по делу № А40-59414 / 08-7-583 указал,
47
Новикова С. В. Функции задатка в предварительном договоре // Научный журнал КубГАУ.
– 2014. - № 100 (6). – С. 1.
48
Бычков А. Нюансы предварительного договора // ЭЖ-Юрист. - 2015. - № 7. С. 13.
49
что задатком может обеспечиваться исполнение сторонами исключительно де-
нежного обязательства по заключенному между ними договору, однако предва-
рительный договор не порождает таких обязательств, поэтому невозможно при-
менение задатка для обеспечения предварительного договора
49
.
Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 08.07.2013
№ 09АП-19904/2013 по делу № А40-138169/12-104-944 разъясняя порядок при-
менения статьи 429 ГК РФ и пункт 1 статьи 380 ГК РФ указал, что задаток пере-
дается стороной в счет причитающихся по договору платежей, но обязанность
производить платежи возникнет только после заключения основного договора.
Нельзя обеспечить задатком исполнение основного договора при заключении
предварительного договора, поскольку невозможно обеспечить задатком обяза-
тельство, которое еще не возникло
50
.
б) задатком могут обеспечиваться обязательства из предварительного до-
говора. Данная правовая позиция характерна для судов общей юрисдикции, а с
2015 г. правовая норма, аналогичная данной позиции, была введена в статью 380
ГК РФ.
Верховный Суд Российской Федерации в своем определении от 13.11.2012
№ 11-КГ 12-20 указал, что ГК РФ не содержит запрета на обеспечение задатком
исполнения предварительного договора и, при наличии оснований (уклонение от
заключения основного договора), возможно применение обеспечительной функ-
ции задатка: потеря задатка или его уплата в двойном размере стороной, ответ-
ственной за неисполнение договора
51
.
Также необходимо указать, что поскольку судебная практика не призна-
вала выплаты по предварительному договору задатком по основному договору,
49
Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 1333/09 по делу № А40 -59414 / 08-7-
583 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 2010. - № 4.
50
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2013 № 09АП-
19904/2013 по делу № А40-138169/12-104-944 // Документ опубликован не был. Доступ из
справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
51
Определение Верховного суда РФ от 13.11.2012 № 11-КГ 12-20 // Документ опубликован не
был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
50
это позволяло в случае уклонения стороны предварительного договора от заклю-
чения основного договора применить внедоговорное средство защиты – взыска-
ние суммы задатка в качестве неосновательного обогащения и уплаты процен-
тов, предусмотренных статьей 395 ГК РФ.
Представляется, что в соответствии с пунктом 1 статьи 429 ГК РФ предва-
рительный договор порождает для его сторон обязательство по заключению в
будущем основного договора. Данное обязательство является организационным,
которое предполагает, что никакой платеж в его обеспечение и доказательство
его заключения не может передаваться. Этот вывод вытекает из сущности пред-
варительного договора как договора с неимущественным содержанием.
Однако, как показывает договорная практика, задаток является одним из
самых востребованным способов обеспечения исполнения обязательств, в том
числе обязательства из предварительного договора.
Таким образом, в связи с популярностью задатка как способа обеспечения
обязательства из предварительного договора Федеральным законом от
08.03.2015 г. № 42-ФЗ
52
в статью 480 ГК РФ введен пункт 4, содержащий поло-
жение о возможности использования задатка к конструкции предварительного
договора. Это означает, что на отношения сторон предварительного договора бу-
дут распространяться правила пункта 2 статьи 381 ГК РФ, который предусмат-
ривает, что сторона, ответственная за неисполнение обязательства, обеспечен-
ного задатком, теряет сумму задатка либо двойную сумму задатка.
Использование поручительства (статья 361 ГК РФ) как способа обеспече-
ния исполнения обязательства, вытекающего из предварительного договора, по-
лучило в литературе неоднозначную оценку.
В соответствие с пунктом 1 статьи 361 ГК РФ по договору поручительства
поручить обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение
последним его обязательства полностью или в части.
52
Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Граж-
данского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ, 09.03.2015, № 10,
ст. 1412.
51
Анализ статьей ГК РФ, посвященных договору поручительства, приводит
к выводу о том, что поручитель обязан исполнить обязательство другого лица.
Поручитель может поручиться за исполнение любого обязательства, не связан-
ного с личностью должника. Однако поскольку участники предварительного до-
говора заинтересованы заключить основной договор с конкретным лицом, то и
исполнение будущих обязательств не может происходить без личного участия
должника.
По моему мнению, поручительство как способ обеспечения исполнения
обязательства может использоваться для обеспечения обязательства из предва-
рительного договора с некоторыми особенностями.
Не вызывает сомнений, что участники предварительно договора заинтере-
сованы заключить основной договор именно со стороной предварительного до-
говора. Однако в соответствии со статьей 361 ГК РФ поручитель обязывается
отвечать за исполнение обязательства должником, а не исполняет это обязатель-
ство вместо него. Поэтому в случае уклонения стороны предварительного дого-
вора от заключения основного договора, при наличии оснований, на поручителя
может быть возложена обязанность по возмещению причиненных этим уклоне-
нием убытков в соответствии с пунктом 4 статьи 445 ГК РФ.
Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств может
стать актуальным для участников предварительного договора, поскольку в соот-
ветствии с пунктом 1 статьи 361 ГК РФ договор поручительства может быть за-
ключен в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем (в нашем
случае в результате заключения основного договора). Таким образом, договор
поручительства может заключаться уже на стадии заключения предварительного
договора, в качестве обеспечения исполнения обязательств, которые возникнут
из основного договора.
Также нет препятствий для использования такого способа обеспечения ис-
полнения обязательств как независимая гарантия (статья 368 ГК РФ). Статья 370
ГК РФ предусматривает независимость гарантии от обеспечиваемого ею основ-