54
закон принимает нормы, ограничивающие свободы одних в целях защиты
прав других. Все это связано с необходимостью защиты основ
конституционного строя, нравственности, прав и законных интересов других
лиц.
В общем виде содержание ограничения свободы договора изложено в
статье 421 ГК РФ .
Особую группу ограничений, касающихся именно свободы в
формировании условий договора, составляют случаи, когда, несмотря на
возможность сторон самостоятельно устанавливать для себя договорные
условия допускаются случаи отступления от условий договора, согласованных
сторонами. К ним, прежде всего, относится норма ст.333 ГК РФ РФ, которая
закрепляет право суда по своему усмотрению, сочтя, что размер неустойки,
предусмотренный договором, явно несоразмерен последствиям нарушения
обязательства, уменьшить этот размер.
В цивилистической науке и практике не существует абсолютного
характера принципа свободы договора. Созданные ограничения императивного
характера, затрагивающие свободу договора, направлены на защиту прав и
законных интересов субъектов хозяйственной деятельности и гражданского
оборота в целом, в тех ситуациях, когда есть реальная возможность ущемления
или нарушения интересов одного из контрагентов договорных отношений. В
этом случае само такое ограничение всегда является направленным на защиту
законных интересов данного субъекта.
Свобода заключения смешанного договора является проявлением
элемента принципа свободы договора, именуемого как свобода выбора вида
заключаемого договора. Норма п. 3 ст. 421 Гражданского кодекса РФ о
смешанных договорах представляет собой не только степень свободы в области
договорного права, но и является непосредственной реализацией этой свободы.
Законодатель предоставляет возможность сторонам, действуя свободно, самим
заключать иные, помимо закрепленных в законе, удовлетворяющие их
потребности соглашения.
55
Непоименованным следует считать лишь такой договор, в отношении
которого не предусмотрено никакого гражданско-правового регулирования.
О непоименованном договоре можно говорить в случаях, когда, во-
первых, стороны создают договорную модель с «чистого листа» (отсутствует
прямое или косвенное гражданско-правовое регулирование). И, во-вторых,
гражданское законодательство лишь упоминает некоторые договоры, но не
раскрывает их содержания либо осуществляет это фрагментарно.
56
Глава 3. Механизм защиты и ограничения свободы договора. оценочные
понятия
3.1 Публичный договор как механизм ограничения свободы договора
Как определено в ч. 1 п.1 ст.426 ГК РФ РФ, публичным договором
признается договор, заключенный лицом, осуществляющим
предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и
устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ
либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности
должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится.
Публичный договор с такими договорами, как договор присоединения,
предварительный договор, договор в пользу третьего лица, рамочный договор,
опционный и абонентский договоры объединяет то обстоятельство, что все они
подлежат применению практически к любым видам договорных обязательств,
которые обладают необходимым набором признаков, характерных для каждой
договорной конструкции. Если же определенный гражданско-правовой договор
по набору своих признаков подпадает под действие перечисленных договорных
конструкций, в том числе публичного договора, то нормы о соответствующей
специальной договорной конструкции имеют приоритет перед правилами,
регулирующими конкретный вид договорного обязательства
1
.
Таким образом, публичным может быть договор, в том числе прямо не
названный таковым ГК РФ РФ или иными правовыми актами, включая
непоименованный или смешанный договор. Главное требование квалификации
договора в качестве публичного, чтобы он отвечал признакам, указанным в
ст.426 ГК РФ РФ, а именно:
в качестве стороны этого договора, на которой лежат обязанности по
продаже товаров, выполнению работ, оказанию услуг, должно выступать лицо,
осуществляющее предпринимательскую или иную приносящую доход
1
Постатейный комментарий к главам 27-29 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Общие положения о договоре./под ред. П.В. Крашенинникова. М: Статут, 2016. - С.113.
57
деятельность (далее по тексту – субъект публичного договора). К таким
субъектам публичного договора относятся коммерческие организации,
индивидуальные предприниматели, а также некоммерческие организации,
имеющие разрешение на занятие предпринимательской или иной приносящей
доход деятельностью, органы государственной власти либо местные органы,
имеющие статус юридического лица и оказывающие организациям и
гражданам различные возмездные услуги на договорной основе;
субъект публичного договора принимает на себя обязанности по
продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг в рамках
осуществляемой им деятельности особого рода, а именно такой деятельности,
которая должна осуществляться в отношении любого и каждого, кто к нему
обратится
1
.
Отсюда, сторонами публичного договора могут быть любые субъекты
гражданских правоотношений. Поэтому главный признак публичного договора
касается прежде всего характера осуществляемой деятельности, которая
должна быть связана с выполнением обязанности по продаже товаров,
выполнению работ, оказанию услуг в отношении каждого, то есть деятельность
должна быть гласной и, как правило, социально значимой, открытой, иначе
говоря публичной. Именно этот признак дал название договору, хотя по своему
содержанию он является гражданско-правовым, регулируемым частным
(гражданским) правом
2
.
Примерами законодательно закрепленных публичных договоров,
являются, например, договоры: розничной купли-продажи (п.2 ст.492 ГК РФ
РФ), проката (п.3 ст.626 ГК РФ РФ), бытового подряда (п.2 ст.730 ГК РФ РФ),
перевозки транспортом общего пользования (п.2 ст.789 ГК РФ РФ) и другие. В
некоторых законах отдельные договоры также называются публичными. Так, в
Федеральном законе «Об электроэнергетике» публичным назван договор об
1
Постатейный комментарий к главам 27-29 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Общие положения о договоре./под ред. П.В. Крашенинникова. М: Статут, 2016. - С.114.
2
Садовая, И.Г. Принцип свободы гражданско-правового договора и его ограничения/И.Г.
Садовая//Academy. - 2017. - № 11 (26). - С.56.
58
осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого
хозяйства, заключаемый между сетевой организацией и обратившимся к ней
лицом (абз.3 п.1 ст.26)
1
.
Публичный договор является наиболее ярким примером ограничения
принципа свободы договора и представляет собой эффективный механизм по
указанному ограничению. Этот механизм ограничения свободы договора
складывается из следующих норм о публичном договоре. Во-первых, это запрет
на отказ от заключения договора лица, осуществляющего
предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, в
отношении каждого, кто к нему обратится (абз.2 п.1, абз.1 п.3 ст.426 ГК РФ ), а
также его запрет на дискриминацию, выражающуюся в оказании предпочтения
одному лицу перед другим лицом в отношении заключения публичного
договора, за исключением случаев, предусмотренных законом или иными
правовыми актами.
В случае нарушения указанных запретов правовой режим публичного
договора предоставляет возможность возбуждения судебного спора,
направленного на обязывание указанного лица заключить договор. Согласно
абз.2 п.3 ст.426 ГК РФ при необоснованном уклонении лица,
осуществляющего предпринимательскую или иную приносящую доход
деятельность, от заключения публичного договора применяются положения,
предусмотренные п.4 ст.445 ГК РФ , которые устанавливают право другой
стороны обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В
этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении
суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда.
Кроме этого, согласно п.4 ст.445 ГК РФ при необоснованном уклонении
стороны от заключения договора с нее должны быть взысканы в пользу другой
стороны причиненные этим убытки. Возможности для суда отказаться
удовлетворить иск о понуждении к заключению договора ограничены только
1
Федеральный закон от 26.03.2003 №35-ФЗ «Об электроэнергетике» (ред. от
13.08.2019)//Собрание законодательства РФ от 31.05.2003г. №13 ст.1177.
59
одной ситуацией: субъект публичного договора не имел возможности
предоставить товары, выполнить работы или оказать услуги, по поводу
которых потребитель обратился для заключения договора. При этом пункт 55
Постановления Пленума Верховного Суда РФ №6, Пленума ВАС РФ №8 от
01.07.1996 предусматривает, что на коммерческую организацию возложено
бремя доказывания отсутствия таких возможностей
1
. По смыслу пунктов 1 и 3
статьи 426, а также п.4 ст.445 ГК РФ РФ обратиться в суд с иском о
понуждении заключить договор может только контрагент обязанной стороны
2
.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ №6, Пленума ВАС РФ №8 от
01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой
Гражданского кодекса Российской Федерации».
Во-вторых, механизм ограничения свободы договора проявляется в
запрете дискриминации потребителей соответствующей категории по условиям
договора о цене товаров, работ, услуг. Так, пункт 2 статьи 426 ГК РФ
устанавливает, что в публичном договоре цена товаров, работ или услуг должна
быть одинаковой для потребителей соответствующей категории. Данное
требование действует в пределах соответствующей категории потребителей, с
учетом того, что для разных категорий потребителей, например, таких, как
население и коммерческие организации, могут устанавливаться разные цены
товаров, работ либо услуг
3
.
Кроме этого, п.2 ст.426 ГК РФ также указывает, что иные условия
публичного договора не могут устанавливаться исходя из преимуществ
отдельных потребителей или оказания им предпочтения со стороны субъекта
публичного договора. Таким образом, запрещены условия, ставящие одно лицо
в неравное положение по отношению к другому. Исключение могут составлять
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ №6, Пленума Высшего Арбитражного Суда
РФ №8 от 01.07.1996г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой
Гражданского кодекса Российской Федерации» [Электронный ресурс]//СПС
«КонсультантПлюс».
2
Бессонов, В.А. Гражданское право: учебник/В.А. Бессонов. - М.: Инфра-М, 2015. - С.81.
3
Гражданское право: учебник/под ред. Гонгало Б.М. - М.: Статут, 2016. - С.255.
60
лишь случаи, когда законом или иными правовыми актами допускается
предоставление льгот отдельным категориям потребителей.
Примечательно, что в ст.426 ГК РФ под потребителем понимается, в том
числе, юридическое лицо. Комплексная оценка иных федеральных законов не
оставляет в этом никаких сомнений
1
. Так, например, в соответствии с абз.4 ст.3
Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ «О естественных монополиях»
потребителем признается физическое или юридическое лицо, приобретающее
товар, производимый (реализуемый) субъектом естественной монополии.
В-третьих, п.4 ст.426 ГК РФ ограничивает свободное усмотрение сторон
в определении условий договора, в случаях, когда Правительство Российской
Федерации (далее по тексту – Правительство РФ), а также уполномоченные
Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной
власти в соответствии с законом издают правила, обязательные для сторон при
заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры,
положения и т.п.). К таким правилам относятся, например, Правила,
предусмотренные Правительством в Постановлениях Правительства: от
04.10.2012 №1006 «Об утверждении Правил предоставления медицинскими
организациями платных медицинских услуг»
2
, от 09.10.2015 №1085 «Об
утверждении Правил предоставления гостиничных услуг в Российской
Федерации»
3
, от 15.08.1997 № 1036 «Об утверждении правил оказания услуг
общественного питания»
4
и другие.
В-четвертых, п.5 ст.426 ГК РФ признает ничтожными ранее
упоминаемые договорные условия, являющиеся дискриминационными в
отношении цены для соответствующей категории потребителей либо
1
Садовая, И.Г. Принцип свободы гражданско-правового договора и его ограничения/И.Г.
Садовая//Academy. - 2017. - № 11 (26). - С.57.
2
Постановление Правительства РФ от 04.10.2012 №1006 «Об утверждении Правил
предоставления медицинскими организациями платных медицинских услуг» [Электронный
ресурс]//СПС «КонсультантПлюс».
3
Постановление Правительства РФ от 09.10.2015 №1085 «Об утверждении Правил
предоставления гостиничных услуг в Российской Федерации» [Электронный ресурс]//СПС
«КонсультантПлюс».
4
Постановление Правительства РФ от 15.08.1997 №1036 «Об утверждении Правил оказания
услуг общественного питания» [Электронный ресурс]//СПС «КонсультантПлюс».
61
установленные в силу преимуществ отдельных потребителей или оказания им
предпочтения, а также условия, противоречащие специально установленным и
обязательным для заключения и исполнения публичных договоров правилам.
Эти условия являются недействительными (ничтожными) с самого начала и
независимо от судебного решения
1
. Если условие в соответствии с п.5 ст.426
ГК РФ является ничтожным, то в соответствии со ст.180 ГК РФ договор
можно считать действующим без указанного условия, если при этом данное
условие не влияет на существование этого договора.
Нормы публичного договора позволяют государству обеспечить баланс
интересов между лицами, осуществляющими предпринимательскую
деятельность и потребителями
2
, на защиту интересов которых направлен
правовой режим данной договорной конструкции.
Однако помимо защиты потребителей, весьма значимой является другая
направленность статьи 426 ГК РФ . Можно прийти к выводу, что нормы ст.426
ГК РФ , в особенности те, которые не допускают дискриминации в отношении
потребителей, направлены в большей мере на защиту основ правопорядка и
общества в целом. Так как очевидно созвучие норм публичного договора о
недопустимости дискриминационных условий договора между потребителями
с пунктом 2 статьи 19 Конституции РФ, где говорится о том, что государство
гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от
пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и
должностного положения и другая дискриминация. Таким образом, нормы
статьи 426 ГК РФ реализуют в числе прочего конституционное начало о том,
что дискриминация людей и граждан по какому-либо признаку запрещена,
устанавливая явные императивные запреты для субъектов публичного
договора, осуществляющих публичную предпринимательскую деятельность.
1
Белов, В.А. Перспективы развития общего понятия договора и принципа свободы договора
в российском частном праве//Свобода договора: сборник статей (отв. ред. М.А. Рожкова);
Статут, 2016. - С.44.
2
Гражданское право: учебник/под ред. Гонгало Б.М. - М.: Статут, 2016. - С.106.
62
Пленум ВС напомнил в постановлении от 25 декабря 2018 года, что
стороны сделки вправе опираться на обычаи делового оборота Допускается
заключение договора, условия которого определяются обычаями делового
оборота. Рассматривая споры, связанные с урегулированием разногласий,
возникших при заключении договора, суд учитывает, что широко применяемое
правило поведения должно соответствовать основным началам гражданского
законодательства, а также обязательным для участников соответствующего
отношения положениям законов, иных правовых актов или договору (п. 2
постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25, пп 41, 42 Постановления №
49). Пример из практики. ООО обратилось в Арбитражный суд Алтайского края
с исковым заявлением к Обществу о взыскании задолженности за
поставленный товар и процентов. В силу ст. 309, п. 1 ст. 486 ГК РФ РФ суд
первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что полученный
товар по разовым договорам купли-продажи ответчиком полностью оплачен не
был, следовательно, у ответчика перед истцом образовалась задолженность.
Ответчик не согласился с данными выводом и обратился с апелляционной
жалобой, мотивировав ее тем, что между сторонами сложился обычай, согласно
которому исполнение обязательств наступает только тогда, когда истец
предъявит требование об оплате. Всесторонне рассмотрев дело, суд
апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что не может быть обычаем
исполнение обязательств только при условии предъявления требования об
оплате, поскольку порядок оплаты урегулирован гражданскими нормами о
купле-продаже (постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда
от 25.06.2018 по делу № А03-18384/2017)
1
. Пример условия, определяемого
обычаем делового оборота: если способ извещения стороны не определен, и
буквальное толкование не позволяет его определить, то сторона вправе
известить другую сторону по телефону. При таких обстоятельствах и таким
1
Постановление Седьмого Арбитражного Апелляционного Суда от 25 июня 2018 г. по делу
№А03-18384/2017 [Электронный ресурс] Режим доступа:
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=RAPS007&n=124862#044931928432
78546 (Дата обращения: 24.09.2019).
63
способом контрагент считается надлежаще и своевременно извещенным
(постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.04.2009 № А10-
3335/08-Ф02-1434/09 по делу № А10-3335/08).
Подводя итог, можно сказать, что принцип свободы договора
ограничивается нормами о публичном договоре, которые в своей совокупности
представляют действенный механизм по этому ограничению. Так, у субъекта
публичного договора в силу характера осуществляемой им деятельности нет
свободы в выборе контрагента по договору, а также свободы в усмотрении
заключать договор или нет.
Также у сторон публичного договора отсутствует свобода в выборе
условий договора в случаях, если Правительство РФ, а также уполномоченные
им федеральные органы исполнительной власти издали правила, обязательные
для заключения и исполнения конкретных видов публичных договоров.
Кроме этого, у сторон публичного договора в своем роде отсутствует
свобода в выборе правового режима, которому будет подчиняться их договор,
так как если последний соответствует признакам, определенным в настоящем
параграфе, то он в будет публичным и к нему в первую очередь будем
применен соответствующий режим.
Таким образом, согласно ч. 1 п.1 ст.426 ГК РФ, публичным договором
признается договор, заключенный лицом, осуществляющим
предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и
устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ
либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности
должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится.
Публичным может быть договор, в том числе прямо не названный
таковым ГК РФ или иными правовыми актами, включая непоименованный или
смешанный договор.
Публичный договор является наиболее ярким примером ограничения
принципа свободы договора и представляет собой эффективный механизм по