62
является наиболее приемлемым, так как при нем возможно скорое и
адекватное реагирование на социально-экономические изменения в обществе,
в связи с отсутствием надобности прибегать к трудоемкому механизму
законодательного урегулирования.
Принятие Постановления № 16 было расценено как провозглашение
курса на диспозитивность. Однако так ли это на самом деле? Считаем, что
нельзя с полной уверенностью утверждать, что разработчики Проекта
Постановления № 16 «О свободе договора» добились поставленной цели, ведь
теперь стало возможным признание норм, имеющих явную атрибутику
диспозитивности (оговорку «если иное не предусмотрено договором»),
императивными. ВАС РФ тем самым окончательно закрепил подход,
сложившийся в судебной практике.
Таким образом, насущный вопрос о презумпции императивности или
диспозитивности норм договорного права по-прежнему остался открытым.
Задумаемся, так ли необходимо провозглашать одну из названных
презумпций? И будет ли это в конечном итоге соответствовать современному
гражданскому обороту?
По данному вопросу интересной представляется идея Д.И. Степанова о
введении так называемой «интенсивности императивного и диспозитивного
начала в регулировании договорных условий». Предлагается отказаться от
выделения только императивности и диспозитивности, и предусмотреть
«пограничные» зоны между ними в зависимости от субъектного состава
конкретного правоотношения
1
.
Наиболее рациональным нам видится выделение двух моделей
правоотношений:
1
Степанов Д.И. Диспозитивность норм договорного права: к концепции реформы общих
положений Гражданского кодекса РФ о договорах // Вестник Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации. 2013. № 5. С. 48.
63
1. Отношения с участием гражданина (сюда входят модели гражданин-
гражданин, гражданин - коммерсант, гражданин - некоммерческая
организация);
2. Отношения без участия гражданина (модель коммерсант-коммерсант).
В первой группе отношений преобладающим должно стать
императивное начало, что вызвано спецификой гражданина как субъекта. В
таких отношениях в любом случае будет существовать менее защищенная
сторона: в отношениях с юридическими лицами гражданин a priori является
таковой, а в отношениях между физическими лицами точно так же одно из
них будет слабой стороной. Именно императивность в данной ситуации
способна урегулировать отношения между этими участниками так, чтобы
были соблюдены основополагающие принципы договорного права, такие как
справедливость, добросовестность, а также права и интересы лиц, которые в
силу отсутствия определенных профессиональных знаний могут быть
заведомо поставлены другой стороной договора в невыгодное положение.
Предоставление неограниченной автономии воли может привести к
негативным последствиям, как для отдельных лиц, так и для развития
гражданского оборота в целом.
Во второй группе отношений, участниками которой являются лица,
осуществляющие предпринимательскую деятельность, необходимо
отталкиваться от презумпции диспозитивности, в чем мы полностью
разделяем точку зрения Д.И. Степанова. О слабой стороне договора здесь не
может идти речи, так как с обеих сторон в отношениях участвуют
профессиональные, «продвинутые» участники, как правило, имеющие своего
юриста или же штат юристов, представляющих их интересы на всех этапах
договорных правоотношений.
Таким образом, введение различной интенсивности императивного и
диспозитивного начала в регулирование российского договорного права,
предложенное Д.И. Степановым, хотя и предусматривает более
индивидуальный подход к каждому правоотношению с учетом особенностей
64
каждой стороны, но в настоящее время является только абстрактной
конструкцией, неосуществимой на практике в связи с ее недостаточной
доработкой.
Итак, самым эффективным в условиях сегодняшнего дня нам видится
закрепление различных презумпций в зависимости от субъектов того или
иного правоотношения, а именно, презумпции императивности в отношениях
с участием граждан и презумпции диспозитивности в отношениях между
коммерсантами.
Далее рассмотрим интересный и проблемный частный вопрос о
возможности включения в договор между коммерческими организациями и
иными профессиональными субъектами условия о выплате «гонораров
успеха».
В современных экономических и правовых реалиях гражданский оборот
постоянно развивается, совершенствуются отдельные институты и договорные
конструкции. В этой связи, анализируя тот или иной договор, мы зачастую
сталкиваемся с проблемами, путей решения которых не предлагает ни
действующее законодательство, ни судебная практика. К числу таких проблем
относится, в частности, возможность включения в договор возмездного
оказания услуг условия, предусматривающего выплату вознаграждения
контрагенту только при достижении им предусмотренного договором
положительного результата.
Наиболее интересным этот вопрос становится тогда, когда субъектами
правоотношений выступают стороны, обладающие в рамках договорного
регулирования равными правами: адвокатские образования и коммерческие
организации. Актуальность данной проблемы обусловлена рядом вопросов,
вытекающих из закона и судебной практики: могут ли стороны своим
соглашением предусмотреть алеаторность договора, каковы последствия
ненаступления условия, являющегося основанием для произведения выплаты
контрагенту, каким образом должен решаться вопрос о допустимости
«гонораров успеха» сквозь призму принципа свободы договора.
65
Чтобы ответить на вопрос, как отечественное право должно относиться к
включению возможности достижения определенного результата в предмет
договора об оказании услуг, обратимся к Принципам УНИДРУА.
Официальный комментарий к ст. 5.14 Принципов УНИДРУА гласит о том, что
стороны свободны во включении в предмет договора об оказании услуг
достижения определенного результата. Далее в комментарии рассматривается
пример, в котором торговый агент принимает на себя обязательство достичь
квоты 1500 продаж в течение года на договорной территории. Таким образом,
Принципы международных коммерческих договоров не ограничивают волю
сторон на включение такого условия в предмет договора об оказании услуг. В
связи с этим целесообразно рассмотреть две ситуации: когда в предмет
обязательства достижение определенного результата не входит, но при этом
встречное предоставление поставлено под условие достижения такого
результата, и когда достижение определенного результата входит в предмет
обязательства, а значит, недостижение дает основание не только для
оставления исполнителя без вознаграждения, но и для привлечения к
ответственности за неисполнение обязательства.
В комментарии к ст. 307 ГК РФ А.Г. Карапетовым приводится пример
договора на оказание услуг по урегулированию вопросов погашения
задолженности должника в досудебном порядке
1
. В случае, если коллектором
были проведены переговоры с должником, но долг впоследствии не будет
погашен, обвинить коллектора в нарушении его обязательства нельзя, если он
совершил все необходимые действия по договору и проявил должный уровень
усилий. Но в то же время коллектор не получит вознаграждения, поскольку
результат не достигнут и заказчик никакой экономической выгоды от его
труда не получил. Этот случай является иллюстрацией первого примера, когда
достижение результата не входит в предмет договора, но от достижения
результата зависит получение исполнителем вознаграждения.
1
Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве / Карапетов А.Г.
М.: Статут, 2007. 876 c.
66
Иллюстрацией второго примера может быть ситуация, когда между
сторонами заключен охранный договор, но предметом договора будет не
приложение максимальных усилий со стороны охранной организации, а
обеспечение сохранности вещи. В этом случае необеспечение сохранности
вещи будет основанием не только для неполучения вознаграждения охранной
организацией, но и для привлечения ее к ответственности за неисполнение
обязательства. На наш взгляд, включение в предмет договора об оказании
услуг условия о достижении результата допустимо, поскольку в соответствии
с подп. 1 п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить как
предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством договор.
Следовательно, договор с расширенной матрицей, в котором будет
учитываться не только деятельность исполнителя, но и результат, который от
нее неотделим, может именоваться непоименованным договором, к которому
будут применяться правила из договора возмездного оказания услуг и правила
из договора подряда. Однако данный вывод оказался недоступен КС РФ. В
Постановлении от 23 января 2007 года N 1-П КС РФ отмечал, что попытка
включения в договор условия о выплате вознаграждения в зависимости от
достижения результата суть введение иного, не предусмотренного предмета, а
значит, расходится с ГК РФ и, как следствие, противоречит закону (п. 3.1).
Аргументация Конституционного Суда не представляется убедительной
ввиду следующих оснований: во-первых, полностью меняя матрицу договора
с матрицы максимального приложения усилий на матрицу достижения
результата, мы придем к тому, что получится договор подряда, где самое
главное – материализованный результат.
Насколько справедливо будет квалифицировать такой договор как
договор подряда, когда в договоре подряда достижение результата
обусловлено исключительно деятельностью самого подрядчика?
Во-вторых, в договоре подряда материализованный результат отделим
от деятельности, а в случае, когда сторона оказывает услугу с намерением
получить в дальнейшем денежное вознаграждение при достижении
67
определенной цели – немаловажную роль играет как сама деятельность, так и
результат, который от нее не отделим. В доктрине на сегодняшний день нет
однозначного ответа на вопрос допустимости включения условия о
достижении результата в предмет договора с сохранением договорной
конструкции. В соответствии со ст. 705 ГК, если иное не предусмотрено ГК
РФ, иными законами или договором подряда, риск недостижения результата
лежит на подрядчике. В соответствии со ст. 783 ГК общие положения о
подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739)
применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не
противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям
предмета договора возмездного оказания услуг.
На наш взгляд, данный договор должен квалифицироваться как
непоименованный, к которому могут применяться правила из договора
возмездного оказания услуг и договора подряда, что не запрещено законом в
силу ст. 421 ГК. Касательно предмета такого договора, данные положения не
вступают в противоречие, а создают предмет нового непоименованного
договора, который отвечает требованиям гражданского оборота.
Но в силу вышеуказанных причин, а именно отделимости и
неотделимости, материализованности и нематериализованности результата, а
также распределения рисков между сторонами, такой договор не может
квалифицироваться только как договор возмездного услуга либо только как
договор подряда.
В пункте 1 Постановления Пленума ВС РФ N 16 от 14 марта 2016 года
«О свободе договора и ее пределах» сказано, что условия договора
определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание
соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами,
установленными законом или иными правовыми актами (императивными
нормами), действующими в момент его заключения.
Так, например, ст. 433 ГК РФ, определяющая момент перфекции,
является императивной по своему содержанию. Это значит, что стороны
68
своим соглашением не могут изменять модель договора с консенсуального на
реальный и наоборот. Но насколько императивность целесообразна
применительно к возможности заключения между сторонами договора с
расширенной матрицей?
На наш взгляд, это излишнее ограничение свободы договора и ее
пределов. С другой стороны, важно учитывать, что у договора, в котором
уплата вознаграждения ставится под условие, но не входит в предмет, равно
как и у искомого непоименованного договора, где достижение определенного
результата входит в предмет, может быть различный субъектный состав. Этот
вопрос необходимо рассмотреть сквозь призму рисков, которые берет на себя
сторона сделки.
Феномен «гонорара успеха» и вопрос изменения матрицы представляет
собой не что иное, как вопрос о распределении рисков. Сторонами договора
возмездного оказания услуг или искомого непоименованного договора могут
быть как равноправные субъекты, например, коммерческие организации, так
неравноправные субъекты, например, коммерческие или некоммерческие
организации и потребители.
В случае, когда сторонами по договору выступают равноправные
субъекты, коммерческие организации и адвокатские образования, на наш
взгляд, ничто не препятствует распределению этих рисков любым образом,
поскольку указанные субъекты, обладая соответствующими финансовыми
ресурсами, имеют возможность самостоятельно принимать решения,
соглашаться на такие условия или нет.
Иным образом обстоит дело, когда одной из сторон выступает
потребитель, поскольку в таких случаях создается риск навязывания
несправедливых договорных условий. В юридической практике «гонорарами
успеха» (pactumdequotalitis) принято называть соглашение между
организацией, оказывающей юридические услуги, как коммерческой, так и
некоммерческой, например, адвокатским образованием, и клиентом, в котором
69
размер вознаграждения за предоставленную юридическую помощь зависит от
положительного исхода судебного дела для клиента с его участием.
В п. 11 Постановления Пленума ВАС от 14 марта 2014 года «О свободе
договора и ее пределах» устанавливается презумпция, суть которой
заключается в том, что лицом, составившим договор, считается та сторона
договора, которая является «профессионалом в соответствующей сфере,
требующей специальных знаний». С одной стороны, это хорошо, поскольку в
случае с оказанием юридических услуг гражданам стороной, составившей
договор, будет считаться коммерческая организация либо адвокатское
образование.
Следовательно, при разрешении споров, возникающих из договоров, в
случае неясности условий договора и невозможности установить
действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе
исходя из текста договора, предшествующих заключению договора
переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных
отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон
договора (статья 431 ГК РФ), толкование судом условий договора должно
осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект
договора либо предложила формулировку соответствующего условия.
С другой стороны, юрист, в том числе адвокат, по умолчанию обязан
выполнять свои услуги качественно, а потому размеры вознаграждения не
могут существенно увеличиваться из-за того, что профессионал берет на себя
риск остаться ни с чем из-за проигрыша в деле. Такой подход сильно
затруднит доступ граждан к квалифицированной юридической помощи.
Рассуждая о заключении договора с потребителем, можно рассмотреть еще
один случай, когда договор с адвокатом на оказание юридических услуг
заключается лицом, которое само является адвокатом. На наш взгляд, в этом
случае договорное неравноправие сторон будет неочевидным.
Говоря о правовых основаниях для допущения или недопущения
условия о выплате контрагенту денежных сумм в зависимости от достижения
70
им результата в рамках договора по оказанию услуг, возмездность или
безвозмездность которого будет определяться наступлением оговоренного
договором условия, целесообразно обратиться к некоторым разъяснениям
высших судебных инстанций.
В известном Постановлении по заявлению ОАО «Аэропорт Внуково»
ВАС РФ подтвердил возможность взыскания гонорара успеха, ссылаясь на то,
что недопустимым «гонорары успеха» являются только тогда, когда суммы
вознаграждения зависят исключительно от факта принятия положительного
для истца решения суда и не требуют совершения определенных действий или
осуществления определенной деятельности со стороны исполнителя. В
Определении экономической коллегии ВС от 26.02.2015 по делу гражданки
Максимовой против Новолипецкого металлургического комбината Верховный
Суд также допустил «гонорары успеха».
Есть решения, где суд высказывает противоположную точку зрения,
апеллируя к Постановлению Конституционного Суда N 1-П от 23.01.2007.
Например, Определение гражданской коллегии ВС от 17.02.2015 по делу
Московского индустриальный банк против воронежской межрегиональной
коллегии адвокатов.
Таким образом, можно констатировать тот факт, что судебная практика
по данному вопросу является противоречивой.
Принцип свободы договора, безусловно, является высшей ценностью, и
он позволяет сторонам перераспределить риски между собой любым образом.
Феномен гонорара успеха и в целом вопрос изменения матрицы договора, как
уже было сказано, является вопросом о перераспределении рисков. С одной
стороны, если исполнитель готов принять на себя риск, почему такое
включение такого условия невозможно? С другой стороны, этот принцип
может работать только в отношениях между равноправными и
профессиональными субъектами.
Таким образом, в случаях, когда мы имеем дело с адвокатами или
адвокатскими образованиями, которые выступают в качестве сильной стороны
71
договора, располагая большими объемами информации, а их контрагентами –
граждане, физические лица, «гонорары успеха» должны исключаться, но не
ввиду противоречия ГК РФ, как говорит Конституционный Суд в
обозначенном выше Постановлении N1-П от 23.01.2007, а потому, что это
вытекает из договорного регулирования отношений неравноправных
субъектов. Следовательно, в таких отношениях создается угроза навязывания
несправедливых договорных условий.
Также следует сделать вывод, что судебная практика на сегодняшний
день не дает однозначного ответа на вопрос о допустимости или
недопустимости соответствующих условий в договоре возмездного оказания
услуг при сохранении конструкции, равно как и при изменении матрицы
договора. Однако общая тенденция к «гонорарам успеха» в отношениях
между гражданами и профессиональными юристами является, скорее,
негативной.
На наш взгляд, договор, в котором важна не только деятельность
исполнителя, но и не отделимый от нее результат, имеет расширенную
матрицу и является непоименованным договором. Кроме того, что
первенствующая роль в таком договоре отводится полезному эффекту самой
деятельности и не отделимому от нее результату, важно учитывать, что
результат не будет ставиться в зависимость исключительно от деятельности
исполнителя. Ярким примером, подтверждающим данный довод, является
адвокатская деятельность, где принятие судом решения в пользу доверителя
не всегда зависит только от усилий адвоката.
Таким образом, ничто не препятствует применению правил договора
возмездного оказания услуг в купе с правилами договора подряда к искомому
непоименованному договору. Данная договорная конструкция должна
рассматриваться как самостоятельная, допускающая в отношениях между
равноправными субъектами правоотношений установление алеаторности
договора своим соглашением. Кроме того, системность требует, чтобы
совершение безвозмездных сделок между коммерческими организациями