25
права в целом, и позволяет, используя правовые подходы, изложенные в данном
постановлении, провести анализ принципа свободы договора в современном
гражданском праве.
36
Итак, невзирая на свою внешнюю фундаментальность, правовые подходы,
которые изложены в Постановлении № 16, более чем практичны. При
правильной интерпретации и соответственно применении, такие правовые
подходы являются подспорьем судьям и практикующим юристам в разумном
разрешении существующих проблем в сфере обязательственного права.
Теоретически, правовые подходы, сформулированные в Постановлении №
16, согласовываются с общепринятым европейским опытом определения границ
свободы договора. Однако в первую очередь они позволяют российскому
договорному праву раскрывать свои преимущества и завоевывать доверие
участников оборота. В условиях рыночной экономики и построения
инвестиционной привлекательности отечественного бизнеса, российскому
гражданскому праву необходимо отстаивать свой авторитет, демонстрируя, что
оно может быть весьма гибким и вместе с тем последовательным и
предсказуемым, способным структурировать многосоставные, сложные сделки
и одновременно находить разумный компромисс между свободой и защитой
слабой стороны договора, тем самым находя законные решения для актуальных
задач.
37
Спустя пять лет правовые принципы свободы договора, заложенные в
Постановлении № 16, весьма активно применяются в арбитражной судебной
практике (около 10 тысяч судебных актов в справочных системах).
38
36
О свободе договора и ее пределах [Электронный ресурс]: постановление Пленума ВАС РФ
от 14.03.2014 N 16. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
37
Карапетов А.Г., Бевзенко Р.С. Комментарий к нормам Гражданского кодекса России об
отдельных видах договоров в контексте постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора
и ее пределах». М., 2014. С.4.
38
Бевзенко Р.С. Пять лет Пленуму ВАС РФ о свободе договора [Электронный ресурс]:
Судебная практика ВАС РФ // Блог Бевзенко Р.С. 2019. 04 апр. URL:
https://zakon.ru/blog/2019/4/2/pyat_let_plenumu_vas_rf_o_svobode_dogovora (дата обращения
02.11.2019).
26
Указанное Постановление № 16 принималось в контексте одной из
главных проблем российского договорного права, которая заключалась в
формировании противоречивой судебной практики касательно того, как судам
надлежит определять правовую природу норм, регулирующих права и
обязанности сторон договора. Большинство действующих норм договорного
права нацелено на установление прав и обязанностей сторон заключенного
договора. Как в таком случае судам надлежит определять, относится ли
соответствующая норма к императивной или же диспозитивной нормам права?
В европейских странах имеется элементарное решение этой проблемы. В
качестве генеральной для частного права концепции принципа свободы договора
признается общая опровержимая презумпция его действия. Сторонам договора
предоставлена полная воля определять свои права и обязанности так, как они
посчитают необходимым, за исключением того, если их воля будет вступать в
противоречие с конституционными ценностями или же нарушать правовые
принципы. В связи с чем, при отсутствии конкретного указания в правовом акте
на императивный или диспозитивный вид правовой нормы, устанавливающей
права и обязанности для субъектов договора, ее значение не становится от этого
императивным. В большинстве своем в европейских странах нормы договорного
права не имеют прямого указания на их императивность или диспозитивность.
Закон, регулирующий об правоотношения участников возмездных договоров, в
общих положениях, закрепляет те правила, которые как считает законодатель,
позволяют относительно разумно и справедливо распределять права и
обязанности субъектов договорных отношений. Если законодатель умолчал о
характере правовой нормы, то вопросы о том вправе ли субъекты договора
исходя из его специфики согласовать иное и если вправе, то в какой степени,
отдаются на разрешение судебной практике. В данных ситуациях уже судебные
инстанции путем толкования устанавливают императивный или диспозитивный
характер нормы договорного права, если закон о ней умолчал. При этом судебное
толкование производится путем совокупности методов: исторического,
системного, телеологического. Осуществляя толкование таких норм, суды
27
европейских государств исходят из установленной в законе опровержимой
презумпции их диспозитивности, к примеру, по смыслу п.2 § 1 Гражданского
кодекса Чехии, лица могут урегулировать свои права и обязанности и иным
образом, чем указано в законе, если это не нарушает нравственность и
общественный порядок (ГК Чехии 2012 п.2 § 1). В гражданском кодекса Франции,
практически все нормы о договорах считаются диспозитивными, а
императивность определяется в исключительных случаях.
39
В связи с чем превосходящее число норм договорного права в европейских
странах являются диспозитивными. Императивные нормы в общих положениях
об обязательствах, а также в нормах об отдельных видах договоров не
распространены, за исключением тех случаев, когда свобода договора
ограничивается в силу защиты интересов слабой стороны. Систематическое
накопление судебной практики устраняет неясности в отношении императивной
или диспозитивной природы тех норм договорного права, которые
законодателем не были прямо указаны на их природу. При этом в определенных
случаях оказывается, что одна и та же норма договорного права признается
судами диспозитивной в целом, но императивной в отношении отдельных
договоров, к примеру, потребительских.
В российском праве в тексте Гражданского кодекса РФ отсутствуют
критерии квалифицирующие нормы договорного права в качестве
императивных или диспозитивных. Законодатель определил только последствия
их включения в закон: при наличии императивных норм соглашение об ином не
допускается (п. 1 ст. 421 ГК РФ), а в случаях диспозитивных норм имеет силу
обратный принцип (п. 4 ст. 421 ГК РФ). Разработчиками поднимался вопрос о
целесообразности обозначения в тексте Гражданского кодекса РФ европейского
подхода к квалификации норм договорного права, однако поскольку было
39
Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 211.
28
опасение, что в условиях только развивающейся рыночной экономики это может
привести к злоупотреблениям, в Гражданском кодексе РФ остался пробел.
40
К чему это приводило в судебной практике, всем известно. В большинстве
своем нормы Гражданского кодекса РФ о договорах не содержат ни оговорки о
запрете согласовывать иное, ни разрешения отступать от установленного
правила. Если автоматически считать их императивными, то императивным
оказывается весьма непропорциональное число норм Кодекса о договорах. М.И.
Брагинский, применяя старый советский подход к классификации императивных
и диспозитивных норм, пришел к выводу о том, что в ГК РФ в составе норм,
регулирующих отдельные виды договоров, порядка 1600 императивных и лишь
около 200 диспозитивных.
41
В результате доминирования императивного
регулирования в России над диспозитивным, условия договоров признаются
недействительными гораздо чаще, чем это имеет место в западном праве, а
степень допустимой свободы договора из-за этого оказывается ýже.
Как отмечает А.С. Комаров, устоявшийся в российском праве
механический подход к выявлению диспозитивных норм на практике
значительно нарушает баланс между экономической свободой и
государственным вмешательством в пользу последнего. В итоге «юридическая
техника, использованная в ГК, создала предпосылки для того, чтобы
традиционное для частного права общее правило диспозитивности норм стало
выглядеть как исключение, в то время как императивное регулирование
приобрело видимость общего правила».
42
В результате получается, что с одной стороны, теоретически, свобода
договора в отечественном праве объявляется конституционным принципом и
40
Хохлов С.А. Концептуальная основа части второй Гражданского кодекса // Гражданский
кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст. Комментарии. Алфавитно-предметный
указатель. М., 1996. С. 235, 236.
41
Брагинский М.И. О нормативном регулировании договоров // Журнал российского права.
1997. № 1. С. 72.
42
Комаров А.С. Гражданский кодекс России как источник права // Развитие основных идей
Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике. С. 122–
123.
29
базовой опровержимой презумпцией российского договорного права,
отступление от которой допускается только в исключительных случаях. С
другой стороны, на практике, она в существенной степени укоренена нормами,
неоправданно и иррационально признающихся императивными.
43
В свете недавнего курса государства по возвращению крупного бизнеса в
границы российской юрисдикции все больше и больше сложных, многогранных
контрактов (разработка месторождений полезных ископаемых, инвестиционные
сделки) будут структурироваться по российскому праву. В отношении таких
договоров неопределенность в вопросе о пределах императивности норм
Гражданского кодекса РФ, а также избыток необоснованно считаемых судами
императивными норм — весьма актуальная проблема.
Однако не стоит отрицать то обстоятельство, что расширение рамок
свободы договора за счет признания диспозитивными норм, которые ранее
многими судами толковались по советским принципам императивными,
предоставит больше простора для злоупотреблений свободой договора. Это в
целом вполне традиционная проблема. Больше свободы открывает и больше
злоупотреблений. В связи с этим необходимо, чтобы такие злоупотребления
системно пресекались, чтобы суды и стороны процесса были в должной степени
вооружены надлежащим защитным инструментарием. Должен быть обеспечен
естественный компромисс между очевидной потребностью расширения
договорной свободы и такой же очевидной необходимостью в установлении
пределов этой свободы, способствующих целям защиты других не менее
значимых конституционных ценностей и принципов права. Таким образом,
Постановление № 16 о свободе договора и ее пределах было принято с целью
упорядочивания и выполнения указанной задачи. Учитывая, что оно отображает
в себе опыт и анализ саккумулированной судами практики, при его помощи
можно дать характеристику и раскрыть особенности принципа свободы договора
в современном гражданском праве России.
43
Карапетов А.Г., Бевзенко Р.С. Указ.соч. С.12.
30
Итак, какими же основными положениями, по мнению А.Г. Карапетова и
Р.С. Бевзенко,
44
Пленум ВАС РФ обозначил свободу договора и ее пределы?
Во-первых, в Постановлении № 16 в п. 2–4 конкретно обозначено, что
диспозитивная или императивная природа законодательных норм,
определяющих права и обязанности сторон заключенного договора, в случае
отсутствия в них прямого указания на их природу, определяется судом путем
толкования их целей. Указывается, что нормы определяющие права и
обязанности сторон договора, но не содержащие явной текстовой
принадлежности к императивности или диспозитивности, не могут считаться
однозначно императивными. Определение природы такой нормы, должно
осуществляться исходя из ее существа и целей законодательного регулирования.
При этом важно отметить, что в п.3 Постановления № 16 закрепляется
обязанность суда при толковании нормы с неявным характером регулирующей
условия договора в качестве императивной, давать разъяснения и мотивировать
свой выбор, какие интересы и ценности могут оправдать ее императивную
квалификацию и ограничение договорной свободы. Здесь же указывается, что в
качестве таких оснований могут служить защита публичных интересов,
интересов третьих лиц или слабой стороны договора, недопущение грубого
нарушения баланса интересов сторон и другие.
Более того, ВАС РФ указывает, что императивная квалификация спорной
нормы может вытекать из специфики законодательного регулирования
конкретного вида договоров. Это означает возможность на уровне практики ВС
РФ подтвердить, что регулирование различного рода договоров в целом
подчиняется презумпции императивности, опровергаемой только наличием в
норме оговорки о диспозитивности или обстоятельством того, что допущение
соответствующего спорного условия существенно не ущемляет интересы слабой
стороны договора. В первую очередь в современном гражданском праве под
такую обратную презумпцию, подпадают договора регулирующие отношения
44
Карапетов А.Г., Бевзенко Р.С. Указ.соч. С.16-23.
31
между потребителями и продавцами, изготовителями работ, услуг. Это также
указывает и на то, чтобы такие обратные презумпции могли быть установлены и
в отношении некоторых других типов договоров, при заключении которых
имеется существенный структурный дисбаланс переговорных возможностей в
виду их тотальных монополий, к примеру, в отношении договоров
энергоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения и т.д.
В отсутствие указанных явных причин квалифицировать норму с не
выраженным в тексте закона характером в качестве императивной и в случае,
если такой вид договора не подпадает под обратную презумпцию
императивности, Постановление № 16 указывает, что такие спорные нормы
должны толковаться в качестве диспозитивных. В пример Постановление № 16
приводит целый ряд такого рода норм Гражданского кодекса РФ без конкретно
обозначенного атрибута императивности или диспозитивности, которые с
позиции телеологического толкования должны признаваться диспозитивными. В
качестве этого примера можно отнести ст. 782 Гражданского кодекса РФ,
устанавливающую право сторон договора возмездного оказания услуг
беспричинно отказаться от его исполнения, ст. 475 Гражданского кодекса РФ о
последствиях передачи товара ненадлежащего качества в рамках договора
купли-продажи, а также случаи, когда в результате телеологического толкования
нормы подразумевается ее императивность, как это приведено в ст. 610
Гражданского кодекса РФ, которая дает право немотивированного отказаться от
бессрочного договора аренды.
Указанные разъяснения п. 2-4 Постановления № 16 имеют
принципиальный характер и получили свое развитие в современной российской
правоприменительной практике с помощью которых судам позволено снимать
ни на чем не основанные ограничения договорной свободы, которые при
применении старых советских подходов к толкованию, суды находили в
Гражданском кодексе РФ. Это позволяет пресекать злоупотребление в спорах о
недействительности сделок, заявляемых недобросовестными должниками,
32
целью которых, является уклонение от исполнения принятых на себя
обязательств.
Во-вторых, в п. 2 Постановления № 16 указывается на то, что даже
выраженная в качестве запрета императивная норма, может быть истолкована
таким образом, что существо содержащегося в ней запрета должно определяться
ограничительно. Допустимость как расширенного, так и ограниченного
толкования закона мало кем оспаривается и в отечественном, и в западном праве.
В ряде случаев договорные правовые нормы в их буквальном выражении имеют
более широкий спектр применения, чем тот, что недвусмысленно следует из их
видимой цели. В таких случаях выяснение целевой направленности нормы
сужает охват ее гипотезы и приводит его в соответствие с ее целями. Не имеется
причин запрещать такой прием толкования и по отношению к императивному
характеру договорной нормы. Порою очевидно, что конкретная императивная
норма, принятая с целью предотвращения злоупотреблений стороной договора в
одних случаях, по своей сути эту функцию не совсем точно отражает, в
результате чего, охват законодательного ограничения оказывается шире, чем это
требуется. В Постановлении № 16 говорится, что в подобных коллизиях
возможно ограничительно истолковать норму и привести аспект ее
императивности в соответствие с ее целями. В качестве яркого примера в
Постановлении № 16, приводится норма, когда такое ограничительное
толкование императивности является очевидным. Речь идет о ст. 310
Гражданского кодекса РФ, которая не допускает оговаривать в договоре право
на односторонний отказ или изменение договора, если одной из сторон договора
является лицо не осуществляющее предпринимательскую деятельность.
Очевидная цель нормы заключается в том, чтобы обеспечить защиту слабой
стороне договора от навязанного условия о праве сильной стороны в
одностороннем порядке менять условия договора или вовсе от него
отказываться. Однако понимание данного запрета является намного шире этой
цели, ведь исходя из буквального прочтения следует, что под запрет подпадают
и те условия об отказе или изменении договора, которые дают такие права слабой
33
стороне (не предпринимательской) в договоре с сильной
(предпринимательской), поэтому буквальное прочтение просто абсурдно.
Соответственно, нет обходного пути ограничительному толкованию этого
запрета и распространению его только на случаи, когда в договоре с участием
слабой стороны право на отказ или его изменение установлено в пользу сильной.
В подобном порядке аналогичное право на ограничительное толкование
Постановление № 16 признает и в отношении норм, содержащих очевидную
оговорку о диспозитивности. По своей сути во многих весьма объемных статьях
Гражданского кодекса РФ, предусматривающих широкий спектр прав и
обязанностей сторон, содержится и там и там диспозитивная оговорка, согласно
которой положения этих статей могут быть изменены договором. Вместе с тем,
законодатель далеко не всегда может предусмотреть всю палитру возможных
вариантов отклонения договора от установленных в этой статье положений,
тогда как часть из них очевидно не может быть изменена договором без
существенного вреда для важнейших конституционных ценностей и принципов
права. Иными словами, диспозитивная оговорка в ряде статей Гражданского
кодекса РФ в некоторых случаях оказывается избыточной по охвату, и целевое
толкование позволяет судам ограничить его и признать, что в таком случае
отсутствует правомерность отклонения условий договора от установленных в
соответствующей статье правил.
В-третьих, характеризуя еще одну особенность принципа свободы
договора в современном гражданском праве, обращается внимание, что в
Постановлении № 16 приводятся определенные примеры того, что одна и та же
норма с неявным характером может быть истолкована как диспозитивная в
отношении одних вариантов отклонения договора от ее содержания, и как
императивная — в отношении других вариантов ее изменения. Это, к примеру,
п. 1 ст. 463 Гражданского кодекса РФ, который закрепляет за покупателем при
необоснованном уклонении продавца от передачи товара право отказаться от
исполнения договора купли-продажи. Разумеется, что стороны договора могут
вместо права на отказ от него, установить процедуру его расторжения в судебном
34
порядке или иным образом установить порядок прекращения отношений
(например, установив правило, согласно которому прежде, чем отказаться от
договора, покупатель должен предъявить продавцу претензию о необходимости
исполнить обязательство в дополнительный разумный срок), а также пределы
возмещения убытков (ст. 400 Гражданского кодекса РФ) или исключительную
неустойку (п. 1 ст. 394 Гражданского кодекса РФ), но не могут вовсе отменить
право покупателя на расторжение договора в случае длительной просрочки
продавца в передаче товара.
В-четвертых, Постановление № 16 существенно расширяет возможности
судов по контролю договорной свободы. С целью точечного блокирования
злоупотреблений свободы договора призывается применять статьи 10 и 169
Гражданского кодекса РФ, а ведущим инструментом борьбы с несправедливыми
условиями договора, навязываемыми слабой стороне, объявляется ст. 428
Гражданского кодекса РФ. Тут, правда, появляются определенные вопросы в
отношении механизма реализации последнего инструмента. Так в отношении
отдельных несправедливых условий договора, навязанных слабой стороне в
рамках договора заключенного по модели присоединения, выбирается способ
признания таких условий ничтожными. Как раз по такому принципу поступают
в большинстве развитых стран.
45
Такая же правоприменительная практика в
последнее время наблюдалась и в наших судах в отношении не противоречащих
конкретным нормам закона, но очевидно несправедливых условий договоров с
потребителями (слабой стороной).
В то же время дословно ст. 428 Гражданского кодекса РФ говорит не много
о другом. Установленная в ней процедура требует от присоединяющейся к
договору стороны подачи иска об изменении его условий в границах
определенного в законе срока исковой давности. Когда дело касается сделки,
которую собираются признавать недействительной или расторгать в целом,
возложение бремени возбуждения судебного процесса на жертву
45
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. В 2 т. 2. М., 2012. С. 211–
300.