45
оказывать предпочтение одному лицу перед другим лицом, за исключением
установленных законом случаев.
Как указано в пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от
25 декабря 2018 г. № 49 “О некоторых вопросах применения общих положений
Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании
договора” (далее по тексту – Постановление № 49) отказ лица, обязанного
заключить публичный договор в силу характера его деятельности, при наличии
у этого лица возможности предоставить потребителю товары, оказать услуги или
выполнить работы, не допускается (пункт 3 статьи 426 ГК РФ). При этом
обязанность доказывать, что товаров действительно не имелось в наличии,
отсутствовала возможность выполнить работы или оказать услуги, возлагается
на лицо, обязанное заключить публичный договор (статья 56 Гражданского
процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГПК РФ),
статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее
по тексту - АПК РФ).
52
В случае, когда всеми сторонами публичного договора являются лица,
осуществляющие предпринимательскую деятельность, в пункте 11
Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых
вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской
Федерации об обязательствах и их исполнении" указывается, что обязательстве
вытекающим из условий публичного договора, заключенного субъектами
предпринимательской деятельности, право в одностороннем порядке отказаться
от исполнения обязательства может быть закреплено договором лишь за той
стороной, для которой заключение такого договора не является обязательным.
53
52
О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской
Федерации о заключении и толковании договора [Электронный ресурс]: Постановление
Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49. Доступ из справ.-правовой системы
«КонсультантПлюс».
53
О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской
Федерации об обязательствах и их исполнении [Электронный ресурс]: Постановление
Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54. Доступ из справ.-правовой системы
«КонсультантПлюс».
46
Вместе с тем, возможности для маневрирования лица обязанного
заключить публичный договор, законодатель предусмотрел. К примеру, в пункте
17 Постановления № 49, указывается, что в силу пункта 2 статьи 426
Гражданского кодекса РФ лицо, обязанное заключить публичный договор вправе
для разных категорий потребителей устанавливать разные цены, к примеру, для
учащихся, многодетных семей, пенсионеров, ветеранов боевых действий и т.д.
При этом категории потребителей могут устанавливаться не только законом, но
и определяться лицом, обязанным заключить публичный договор, например,
правилами программы лояльности клиентов, исходя из объективных критериев,
в частности связанных с индивидуальными характеристиками потребителей,
если поименованные критерии не противоречат закону.
С учетом отдельных обстоятельств, установленных законом, к примеру
пунктом 2 статьи 896 Гражданского кодекса РФ, допускается односторонний
отказ от исполнения публичного договора в связи с его нарушением со стороны
потребителя.
Примечательно, что кредитный договор и договор добровольного
имущественного страхования не относятся к публичным договорам (пункт 15
Постановления № 49).
Другим исключением является обязательное заключение договора,
условия которого, стороны предусмотрели предварительным договором, к
примеру, на выполнение в будущем работ, передаче имущества, товаров и т.д.
(пункт 1 статьи 429 Гражданского кодекса РФ). При этом если на момент
заключения сторонами предварительного договора отсутствует возможность
передать товар, имущество, выполнит работу, являющихся предметом будущего
договора, то это не может являться препятствием для заключения
предварительного договора. Более того, договор может быть заключен и в
отношении товара, который будет создан в будущем (пункт 2 статьи 455
Гражданского кодекса РФ). Стороны сами вольны определить срок, в течение
которого они впоследствии заключат основной договор, а если такой срок
предварительным договором не установлен, он равняется одному году с момента
47
заключения предварительного договора (пункт 4 статьи 429 Гражданского
кодекса РФ). Если в этот срок сторонами осуществлялись действия,
направленные на заключение основного договора, но по истечению этого срока
основной договор не будет заключен вследствие нарушения обязательств по его
заключению, стороны в течение шести месяцев со дня окончания
установленного для заключения основного договора срока, вправе передать спор
о понуждении к заключению основного договора на рассмотрение суда (пункт 5
статьи 429 Гражданского кодекса РФ). При этом, согласно позиции ВАС РФ,
изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 14.07.2009 № 402/09 по
делу № А41-К1-13707/07 невыполнение стороной своего обязательства по
заключению основного договора не может служить основанием для признания
недействительным предварительного договора. В указанном Постановлении
Президиум ВАС РФ изложил итоговые выводы, что такое обстоятельство, когда
лицо в силу невозможности или недобросовестности уклоняется от исполнения
своих обязательств по предварительному договору о заключении основного
договора (не примет в собственность вещь подлежащую передаче в
установленный срок, или приняв ее, не станет заключать основной договор), не
может в принципе служить снованием для признания недействительным
предварительного договора, поскольку подобного рода обстоятельства имеют
возможность быть на стадии исполнения, но никак не заключения
предварительного договора. В свою очередь, контрагент в судебном порядке
вправе обратиться с требованием о понудительном заключении договора, либо
потребовать взыскания убытков, вызванных уклонением от заключения
основного договора.
54
Между тем необходимо различать предварительные договоры от
соглашений (протокол) о намерениях, которые часто встречаются в
предпринимательской практике для достижения предварительных
договоренностей с будущим бизнес-партнером без потребности устанавливать
54
Постановление Президиума ВАС РФ от 14.07.2009 N 402/09 [Электронный ресурс]: дело N
А41-К1-13707/07. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
48
сторонам какие-либо обязательства. В отличие от предварительного договора,
соглашение о намерениях - это документ, составленный в письменном виде
согласно которому будущие контрагенты намечающейся сделки изъявляют волю
на ее совершение. Вместе с тем в таком документе стороны не устанавливают
обязательств. Соглашение служит лишь подтверждением желания сторон
подготовить и заключить договор, при этом в Гражданском кодексе РФ такое
понятие, как соглашение (протокол) о намерениях отсутствует, в связи с чем,
несоблюдение его условий не порождает для сторон никаких юридических
последствий.
55
Еще одним исключительным аспектом, обуславливающим обязательство в
заключении договоров в сфере предпринимательской деятельности, являются
отношения вытекающие из отчуждения недвижимого имущества из
муниципальной собственности, арендуемого субъектами малого и среднего
предпринимательства, в том числе особенности участия субъектов малого и
среднего предпринимательства в приватизации арендуемого имущества,
регулируемые Федеральным законом от 22.07.2008 № 159-ФЗ «Об особенностях
отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной
собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной
собственности и арендуемого субъектами малого и среднего
предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные
акты Российской Федерации». В данном случае кроме понуждения к
заключению договора, в судебном порядке можно также установить и условия
заключаемого договора, если другая сторона отказывается на предложенных
условиях заключать договор, в частности, снизить предложенную цену за
выкупаемое имущество. На примере можно рассмотреть спор вытекающий из
разногласий при заключении договора купли-продажи нежилого помещения с
ипотекой, в конкретном случае, возникший между ООО «РеалСтрой» и КМЭ г.
55
Решение Арбитражного суда Красноярского края по делу № А33-15323/2015 от 25.11.2015
г. [Электронный ресурс]: Картотека арбитражных дел и решений. URL:
http://kad.arbitr.ru/Card/28c9735f-889c-45f0-8348-0b2a3a63bcfe (дата обращения 04.11.2019)
49
Абакана и рассмотренный в судебном порядке в Арбитражном суде Республики
Хакасия по делу №А74-1015/2019 от 29.08.2019 года.
56
Суть обозначенного спора заключалась в следующем. Обществом с
ограниченной ответственностью «РеалСтрой» (арендатор) и КМЭ г. Абакана
(арендодатель) был заключен договор аренды №157 от 21.03.2013 на помещение
общей площадью 108,7 кв.м, расположенное по адресу: г. Абакан, ул. М. Жукова,
94 – 56Н, для использования под офис, магазин, предприятие бытового
обслуживания.
07.11.2018 года ООО «РеалСтрой» обратилось в КМЭ г. Абакана с
заявлением о реализации преимущественного права на приобретение
арендуемого муниципального имущества в соответствии с которым ООО
«РеалСтрой» просит продать в собственность арендуемое им нежилое
помещение.
24.12.2018 года КМЭ г. Абакана ответным письмом на заявление ООО
«РеалСтрой» о реализации преимущественного права на приобретение в
собственность нежилого помещения, признало соответствующим Федеральному
закону № 159-ФЗ от 22.07.2008. В приложении к указанному письму направлены
копия постановления Администрации г. Абакана от 19.12.2018 г № 2233 и проект
договора купли-продажи нежилого помещения с ипотекой. Вместе с тем в
соответствии с пунктом 2.1 указанного проекта договора купли-продажи,
стоимость нежилого помещения, подлежащая уплате Покупателем, составляет
4 050 000 рублей без НДС. Данная стоимость определена в соответствии со
статьей 3 Федерального закона от 22.07.2008 №159-ФЗ на основании отчета ООО
«Оценка-Консалтинг» об оценке рыночной стоимости №А196-18. Однако ООО
«РеалСтрой» ознакомившись с указанными условиями проекта договора купли-
продажи нежилого помещения с ипотекой, не согласилось с произведенной
оценкой рыночной стоимости нежилого помещения. Такая стоимость, по
мнению ООО «РеалСтрой», является завышенной и не соответствующей
56
Примечание: Автор в деле №А74-1015/2019 от 29.08.2019 г выступал представителем ООО
«РеалСтрой»
50
действительной рыночной стоимости. В связи с чем, ООО «РеалСтрой» для
определения действительной рыночной стоимости указанного нежилого
помещения, обратилось к независимому эксперту. В отчете № 4 от 16.01.2019
года подготовленного независимым экспертом по заказу ООО «РеалСтрой»
рыночная стоимость указанного нежилого помещения с учетом округления
составляет 3 400 000 рублей без НДС, что значительно ниже заявленной к выкупу
стоимости. По результатам независимой оценки ООО «РеалСтрой» направило в
КМЭ г. Абакана Протокол разногласий в соответствии с которым, выразило
несогласие о стоимости выкупной цены предложенной КМЭ г. Абакана и
просило изложить проект договора, исходя из рыночной цены, предложенной на
основании независимой оценки. В свою очередь, КМЭ г. Абакана рассмотрев
указанный Протокол разногласий отклонило его. В связи с чем, ООО
«РеалСтрой» обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с исковым
заявлением об урегулировании разногласий при заключении договора купли-
продажи нежилого помещения с ипотекой. В правовом обосновании иска ООО
«РеалСтрой» ссылалось на Определение Верховного Суда РФ от 05.05.2016 №
305-ЭС15-19695 по делу № А40-214066/2014, положения Гражданского кодекса
РФ и Закона № 159-ФЗ.
Арбитражный суд Республики Хакасия, рассмотрев указанный спор по
существу, с учетом результатов судебной экспертизы, заявленные требования
ООО «РеалСтрой» удовлетворил в полностью, установив стоимость спорного
нежилого помещения, подлежащую уплате покупателем в размере,
предложенным покупателем
57
.
Таким образом, данный случай демонстрирует еще один исключительный
аспект договорного права, когда допускается в судебном порядке понуждение
другой стороны не только заключить договор, но и в обязательном порядке
установить его условия, предложенные другой стороной договора. Аналогичная
57
Решение Арбитражного суда Республики Хакасия по делу № А74-1015/2019 от 29.08.2019
г. [Электронный ресурс]: Картотека арбитражных дел и решений. URL:
http://kad.arbitr.ru/Card/798aff50-af95-4b60-b8c8-7898076aa537 (дата обращения 04.11.2019).
51
позиция содержится в решении Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-
240655/16-16-1570 от 16.10.2017 г.
Третье исключение действует в отношении государственного контракта
для коммерческих организаций, обладающих монополией на производство
отдельных видов продукции, такие контракты обязательны к заключению для
коммерческих предприятий-монополистов в сфере оказания определенного вида
услуг, товаров или работ.
Четвертое исключение — это заключение коммерческого договора с
лицом, которое по результатам проведенных торгов одержало в них победу и
следственно получило право на заключение такого договора (пункт 1 статьи 447
Гражданского кодекса РФ). В случае если одна из сторон уклоняется или
отказывается от заключения такого договора, другая сторона вправе обратиться
в суд с требованиями о заключении договора и о возмещении понесенных
убытков, вызванных уклонением от своевременного заключения договора.
Принципы договорного права в контрактной системе в сфере закупок для
государственных и муниципальных нужд будут раскрыты далее в следующем
параграфе.
В предпринимательской деятельности зачастую практикуются договоры,
при заключении которых, стороны исходят преимущественно из своих
практических потребностей и модели ведения бизнеса, нежели руководствуются
нормами действующего законодательства. В то же время при возникновении
спорных ситуаций, не разрешенных в мирном порядке, участники договора
прибегают к судебной защите, где уже судам с целью рассмотрения дела по
существу, необходимо осуществлять толкование условий договора, которые
стороны определили по своему усмотрению.
Год назад Пленум Верховного Суда Российской Федерации утвердил
вышеуказанное Постановление № 49 в целях обеспечения единства практики
применения судами законодательства о заключении и толковании договора.
С практического ракурса свобода договора в сфере предпринимательской
деятельности означает определение условий договора обеспечивающих равный
52
интерес и положения его сторон, что означает согласование субъектами договора
ключевых условий по своему усмотрению. При этом принцип свободы договора
подразумевает наличие приоритета диспозитивных норм, а правовую природу
условий договора надлежит устанавливать суду. С юридической позиции,
договор регламентируется определенными принципами, согласно которым,
стороны в добровольном порядке и с учетом собственных интересов могут
установить свои права и обязанности в договоре. Вместе с тем вне зависимости
от указанного сторонами наименования договора, названия субъектов договора,
наименования способа исполнения и т.д., суду с целью установления реальной
квалификации договора для разрешения вопроса о применении к договору
правил об отдельных видах договоров (пункты 2 и 3 статьи 421 Гражданского
кодекса РФ) надлежит исходить из существа законодательного регулирования
соответствующего вида обязательств и признаков договоров, установленных
законом или иным правовым актом (п. 47 Постановления № 49). При все при том,
имеются определенные правила правовой квалификации договора,
заключенного на условиях по усмотрению сторон (ст. 421 Гражданского кодекса
РФ). Таким образом, с учетом Постановления № 49, положений Гражданского
кодекса РФ, судебных актов высших судебных инстанций можно выделить
следующие ключевые принципы договорной свободы в сфере
предпринимательской деятельности.
Контрагенты имеют право составить договор, не описанный в тексте
закона. Разрешается составление договора, который не предусмотрен законом
или иными правовыми актами (непоименованный договор). Правовая
квалификация такого договора производится по правилам толкования договора
установленных в ст. 431 Гражданского кодекса РФ, абз. 3 п. 5 Постановления №
16; установление обстоятельств дела, связанных с обязательствами по
исполнению договора обоими сторонами (в т. ч. по оплате) и ответственности за
его неисполнение (определение ВС РФ от 08.08.2016 № 308-ЭС16-7872 по делу
№ А32-23268/2015). При толковании такого договора суд принимает во
внимание, природу условий договора, являющегося предметом спора
53
(постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.06.2017 по делу
№ А43-1358/2016); его предмет, реальное содержание прав и обязанностей
субъектов договора; распределение рисков (абз. 2 п. 5 Постановления № 16). В
соответствии с позицией судебной коллегии в изложенной апелляционном
определении ВС РФ от 31.10.2018 № 53-АПГ18-17, суд вправе применить
правила об аналогии закона к отдельным отношениям сторон по договору. В
качестве примера можно привести следующие виды договоров:
Договор на выполнение работ по поддержанию чистоты и порядка,
благоустройству и развитию инфраструктуры на территории ПКиО
(Определение ВС РФ от 08.08.2016 № 308-ЭС16-7872 по делу № А32-
23268/2015);
Договор финансирования строительства, в соответствии с которым,
заказчик от инвестора получает инвестиции на строительство, а по окончанию
строительства и приемки объекта обязуется заключить с инвестором договор
аренды коммерческой недвижимости (постановление ФАС Волго-Вятского
округа от 20.05.2010 по делу № А11-4888/2009).
Стороны договора при его составлении вправе комбинировать
условия из разного вида договоров. Разрешается заключение договора,
включающего в себя элементы различных договоров, установленных законом
или иными правовыми актами (смешанный договор). Такой договор
характеризуется следующими определенными признаками:
На него распространяются правила о договорах, включенных в его состав.
Если данные правила противопоставляются природе смешанного договора или
соглашению сторон в связи с таким договором, то они не применяются
(Определение ВС РФ от 06.02.2018 № 67-КГ17-26);
Закрепляет единую совокупность обязательств, поскольку субъекты
договора, с одной стороны, объединяют условия разных договоров, а с другой
стороны, сочленяют реализацию своих прав и обязанностей, установленных
одним из этих договоров с реализацией прав и обязанностей, установленных
54
другим договором (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001
№ 59).
В качестве примера можно привести следующие виды договоров:
Договор, предметом которого является выполнение подрядчиком по
поручению заказчика осуществить строительно-монтажные работы по
возведению жилого дома, а обязательством заказчика служит оплата
произведенных подрядчиком работ преимущественно передачей прав на
площади в возведенном жилом доме по установленной сторонами договора цене
квадратного метра (Определение ВС РФ от 07.05.2018 № 306-ЭС15-3282 по делу
№ А65-22387/2008);
Разрешается заключение договора, условия которого могут быть
определены исходя из обычаев делового оборота.
Рассматривая судебные дела, связанные с урегулированием
разногласий, возникших при заключении договора, суд принимает во внимание,
что обширно применяемые обычаи делового оборота должны отвечать базовым
основам гражданского законодательства, а также обязательным для участников
соответствующего отношения положениям законов или иных правовых актов (п.
2 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25, пункты 41 и 42
Постановления № 49).
В качестве примера условия, установленного исходя из обычаев делового
оборота, можно обозначить следующее обстоятельство. Если способ извещения
стороны договора не установлен, и буквальное толкование условий договоры не
позволяет его определить, то одна сторона вправе известить другую сторону
посредством телефонной связи. При таких обстоятельствах и таким способом
контрагент считается своевременно и надлежащим образом извещенным
(постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.04.2009 № А10-
3335/08-Ф02-1434/09 по делу № А10-3335/08).
Итак, резюмируя вышеприведенную судебную практику договорной
свободы в сфере предпринимательской деятельности, следует обозначить, что же
способствует определению законности при заключении договора со свободными