35
злоупотребления еще может быть как-то оправдано. Куда чаще встречается
ситуация, когда в договоры включают некоторые весьма недобросовестные
условия, и речь может пойти именно об их недействительности, аннулировании,
но не более того. В такой ситуации возложение бремени возбуждения иска и
рисков пропустить срок исковой давности на жертву просто неадекватно.
Большинство несправедливых условий таких договоров рассчитаны на их
применение в будущем времени при наступлении отдельных обстоятельств
(условия об ограничении ответственности, об отказе от договора, порядке
выселения и т.п.). При заключении долгосрочных договоров (аренды или найма
жилья, ренты, кредита или ипотеки и т.п.) у слабой стороны порою банально не
имеется причин вступать в конфликт с контрагентом и предупредительно
возбудить процесс в самом начале договорного взаимодействия, находясь в
состоянии не уверенности того, что эти несправедливые условия когда-нибудь
вступят в свое действие. Тем самым закладываются обстоятельства для пропуска
срока исковой давности. При этом, контрагентом, который нуждается в защите
от навязывания несправедливых условий договора, выступает в большинстве
тот, кто при заключении договора был его слабой стороной. А как правило
слабой стороной договора является потребитель. Но как только мы
рассматриваем подобные споры в контексте потребителя, то становится ясным,
что для обыкновенного потребителя возбуждение судебного процесса, да еще и
с целью упреждения, является зачастую не нужным, да и не посильным
бременем. В связи с чем сегодня не удивительно, что в договорной свободе
ничтожность явно несправедливых условий является типичной для зарубежного
права и, без сомнений, наиболее адекватной российским реалиям формой ex post
контроля справедливости договорных условий.
46
В данном контексте примечательно, что в п. 8 Постановления № 16
говорится о том, что если будет установлено, что сторона злоупотребляет правом
46
Там же. С. 300–433.
36
при защите права, базирующегося на условии договора, отличном от
диспозитивной нормы закона, то суд может в этом отказать.
Также рассматривая принцип договорной свободы в отношении
применения в этом контексте ст. 428 Гражданского кодекса РФ, следует
обозначить подход, закрепленный в п. 9 Постановления № 16, который гласит,
что «в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора,
проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия,
являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным
образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные
условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование
иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой
стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта
2 статьи 428 Гражданского кодекса РФ о договорах присоединения, изменив или
расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента. В то
же время, поскольку согласно пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса РФ никто
не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения,
слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения
несправедливых договорных условий на основании статьи 10 Гражданского
кодекса РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 Гражданского
кодекса РФ».
Кроме того, дополнительно характеризуя принцип договорной свободы в
современных правоотношениях в отношении сугубо коммерческих договоров с
учетом смысла п.9-10 Постановления № 16, представляется, что неравенство
переговорных возможностей должно иметь правовое значение и предоставлять
судам доступ для вмешательства с целью пресечения несправедливых условий
договора прежде всего в тех случаях, когда на рынке действует локальная
конкуренция и у субъекта, присоединяющегося к предоставленной сильной
стороной проформе договора, не было действительной возможности заключить
подобный договор с другими субъектами и на иных условиях. При действующей
конкурентности рынка и существовании у присоединяющейся стороны
37
фактических шансов заключать договоры на различных условиях с
разнообразием конкурентов своего предполагаемого контрагента одного лишь
обстоятельства, что такой контрагент отказался проводить переговоры, довольно
мало для того, чтобы судебная власть начинала активно вмешиваться в
содержание заключенного договора. Несоответствие профессионализму тоже
может выступать в сугубо коммерческом договоре основанием для ограничения
свободы, но опять же в отношении только тех условий договора, применительно
к которым такое несоответствие на самом деле могло породить
недобросовестное применение технической некомпетентности одного из
контрагентов. При этом необходимо понимать, что контроль со стороны
судебной власти в отношении справедливости договорных условий по образцу
ст. 428 Гражданского кодекса РФ не рассчитан на защиту от навязывания
несправедливой цены или предмета договора. Такая позиция в данном случае
излагается только в отношении локальных условий договора, не являющихся его
основным предметом. Для пресечения очевидных злоупотреблений в части
договорных цен применяются нормы Гражданского кодекса РФ о кабальных
сделках (ст. 179) и сделках в ущерб интересам компании (п. 2 ст. 174), а также
нормы антимонопольного законодательства.
Дополняя характеристику договорной свободы и ее пределов в
современной практике, необходимо отметить и такие распространенные условия
договора, которые формально как бы законны, но вместе с тем по факту являются
несправедливыми – условия потребительских договоров. С целью пресечения
злоупотребления в таких случаях применяется ст. 16 Закона РФ от 07.02.1992 №
2300-I «О защите прав потребителей» (далее — Закон о защите прав
потребителей), но применение такой нормы происходит скорее вынужденно.
Сама эта статья в действительности не указывает на право суда купировать
несправедливые, но законные условия, а просто обозначает все нормы
потребительского законодательства «полуимперативными» (т.е. если условия
договора ухудшают права потребителей по сравнению с тем, как они
установлены в нормах Закона о защите прав потребителей, то в этом отношении
38
действует императивность, и, напротив, диспозитивность – в том отношении,
когда положения потребителей улучшаются). Иными словами, в буквальном
чтении, статья не позволяет ограничивать права потребителя, закрепленные
только в специальных нормах потребительского законодательства, и то
обстоятельство, что это активно используется для пресечения несправедливых,
но формально не противоречащих потребительскому законодательству условий,
обусловлено тем, что ни в Законе о защите прав потребителей, ни в Гражданском
кодексе РФ не нашлось более подходящей нормы, которая могла бы объявлять
ничтожными несправедливые условия потребительского договора.
И, наконец, необходимо отметить известный в юридическом сословии
инструмент защиты слабой стороны договора, который закреплен в п. 11
Постановления № 16 – принцип толкования договора «contra proferentem»,
47
т.е.
условие договора, смысл которого не удается определить путем применения
традиционных методов толкования, установленных статьей 431 Гражданского
кодекса РФ, надлежит толковать против той стороны, которая предложила
данное условие, и, следственно, в пользу стороны, которая данное условие
акцептовала. При обстоятельствах, когда определить авторство оспариваемого
условия не является возможным, подразумевается, что оно было предложено
стороной, которая является более компетентной, осведомленной в
соответствующей сфере, требующей профессиональных специальных познаний.
Данный подход к толкованию, ставит перед необходимостью сторону договора,
которая ответственна за формирование его проекта (в том числе договора,
предназначаемого для его заключения посредством присоединения контрагентов
к таким условиям), быть максимально точными в определении содержания
договора и не допускать двусмысленности. Такой принцип можно назвать
особенно востребованным при рассмотрении споров, возникающих в рамках
договоров с потребителями, где продавец (поставщик) или изготовитель как
экономически сильная сторона договора обычно предоставляет уже готовую,
47
Карапетов А.Г. Contra proferentem как метод толкования договора // Вестник ВАС РФ. 2013.
№ 7. С. 6–35.
39
составленную форму договора, которую потребитель может только подписать
без внесения каких-либо изменений с учетом его интересов, а в большинстве
случаев подписывает и вовсе не читая.
48
Таким образом, с учетом вышеизложенных норм европейского и
российского права, судебной правоприменительной практики, позиции ученых,
характеризуя принцип свободы договора в современном гражданском праве
можно выделить следующие главные его особенности.
В большинстве европейских правопорядков в качестве фундаментального
для частного права концепции принципа свободы договора признается общая
опровержимая презумпция его действия, согласно которой, сторонам договора
предоставлена самостоятельная воля определять свои права и обязанности так,
как они посчитают необходимым, если только их воля не нарушает
конституционные ценности и принципы права. В связи с чем в европейских
странах большинство норм договорного права не имеют очевидного указания на
их диспозитивность или императивность и вопросы о том, могут ли стороны с
учетом специфики их договора согласовать иное и если могут, то в какой
степени, является прерогативой судебной практики, если законодатель прямо не
указал на диспозитивную или императивную природу нормы.
Если же провести сравнительную аналогию европейского принципа
договорной свободы с российским, то на уровне общих определений все кажется
так, что существенных различий договорной свободы не имеется.
Конституционный Суд Российской Федерации прямо говорит о том, что свобода
договора, являясь основополагающим выражением принципа экономической
свободы, также относится к подразумеваемым конституционным принципам
российского права. В Постановлении Конституционного Суда Российской
Федерации от 28.01.2010 № 2-П указано, что «Права владения, пользования и
распоряжения имуществом, а также свобода предпринимательской деятельности
и свобода договоров в силу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской
48
Карапетов А.Г., Бевзенко Р.С. Указ.соч. С.23.
40
Федерации могут быть ограничены федеральным законом, но только в той мере,
в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя,
нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения
обороны страны и безопасности государства».
49
Основными положениями
Гражданского кодекса РФ установлено, что субъекты гражданского права
приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем
интересе: разрешено все, что прямо не запрещено законом (п. 2 ст. 1 Кодекса).
Вместе с тем, как было указано выше, М.И. Брагинский пришел к выводу
о том, что в Гражданском кодексе РФ в составе норм, регулирующих отдельные
виды договоров, порядка 1600 императивных и лишь около 200 диспозитивных,
таким образом, в результате доминирования императивного регулирования в
российском праве над диспозитивным, условия договоров признаются
недействительными гораздо чаще, чем это наблюдается в западном праве, а
спектр допустимой свободы договора из-за этого значительно сужается.
И именно для решения этой задачи и упорядочивания практики было
принято названное Постановление № 16 о свободе договора и ее пределах,
активно сегодня применяемое в арбитражном судопроизводстве.
В целом же, резюмируя вывод из содержания настоящей главы,
необходимо отметить, что принцип свободы договора в отечественном праве
имеет свою отдельную и не простую историю, тесно переплетающуюся, а от того
и зависящую от действовавших политических режимов страны в разные
исторические периоды. В дореволюционной России рассматриваемый принцип
оценивался в том числе с позиции «добрых нравов» и «общественного порядка»,
а в советский период о нем упоминали, лишь в контексте явления присущего
буржуазному праву, при этом принцип договорной свободы все равно
49
О проверке конституционности положений абзаца второго пункта 3 и пункта 4 статьи 44
Федерального закона "Об акционерных обществах" в связи с жалобами открытых
акционерных обществ "Газпром", "Газпром нефть", "Оренбургнефть" и Акционерного
коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (ОАО) [Электронный ресурс]:
Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 28.01.2010 № 2-П. Доступ
из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
41
продолжал существовать пусть и в очень узких границах. Не смотря на все
исторические перипетии, встречавшиеся на пути его развития, рассматриваемый
принцип эволюционировал в одно из главных демократических достижений
России, предназначенное для установления правового и политического строя
российского общества, как это было отмечено в современной цивилистической
литературе, и получил свое законодательное закрепление в Гражданском кодексе
Российской Федерации в качестве основного принципа гражданского права, без
которого на сегодняшний день уже невозможно представить взаимодействие
участников гражданского оборота.
42
2. ПРИНЦИП СВОБОДЫ ДОГОВОРА В СОВРЕМЕННЫХ
ПРАВООТНОШЕНИЯХ: АНАЛИЗ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКИ
2.1. Свобода договора в сфере предпринимательской деятельности
Так в статье 2 Гражданского кодекса РФ определено, что под
предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная,
осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое
получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения
работ или оказания услуг.
В современных условиях рыночных отношений, предпринимателю не
обойтись в осуществлении своей деятельности без договора, этот инструмент
обеспечивает защиту не только своих интересов, но и интересов его
контрагентов.
Предпринимательские договоры, в частности, характеризирует особый
субъектный состав – сторонами договора выступают индивидуальные
предприниматели и юридические лица, осуществляющие предпринимательскую
деятельность, в том числе и некоммерческие организации в силу пункта 2 статьи
Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ (ред. от 29.07.2018) "О
некоммерческих организациях" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2019). Вместе
с тем в эту же категорию может попасть и гражданин, осуществляющий
предпринимательскую деятельность, но не зарегистрированный в
установленном порядке в качестве ИП, поскольку такой гражданин в силу пункта
4 статьи 23 Гражданского кодекса РФ не вправе ссылаться в отношении
заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем.
Еще одной характерной особенностью предпринимательского договора
является его возмездный характер, который в силу пункта 1 статьи 423
Гражданского кодекса РФ устанавливает, что за исполнение своих обязательств
по договору, сторона должна получить плату или иное встречное
предоставление. Вместе с тем безвозмездная сделка, заключенная между
юридическими лицами на основании положений статьи 168 Гражданского
кодекса РФ может быть признана недействительности.
43
Необходимо отметить, что для субъектов предпринимательской
деятельности в договорных обязательствах отличительной особенностью
является выражение принципа договорной свободы, сопровождающийся
повышенными требованиями со стороны норм публичного права (налогового,
антимонопольного, страхового и др.).
50
В современных деловых отношениях особою роль играют не только
договор, хоть это и является конструктором будущих условий сделки, но и
принцип свободы определения условий договора его сторонами.
Данный принцип в сфере предпринимательской деятельности выражается
в аспектах следующего обозначения, имеющих существенный фактор для
договорного права:
право субъектов предпринимательской деятельности независимо от
других субъектов по своему усмотрению решать, требуется ли им вступать в
конкретные договорные отношения или нет;
предоставление физическим и юридическим лицам реальной
свободы в выборе своего контрагента с учетом конкурентных преимуществ;
установленное правовым полем равенство субъектов
предпринимательской деятельности в процедуре достижения договорных
соглашений;
независимость субъектов предпринимательской деятельности в
определении договорных отношений, котором стороны договора желают
подчинить свою экономическую заинтересованность (выгоду);
возможность вступить в сделки, содержащие в себе разносторонние
элементы договоров, установленных законодательством (смешанный договор);
право субъектов предпринимательской деятельности
самостоятельно осуществлять ведение переговоров для достижения своих
50
Колесникова К. О. Понятие и особенности предпринимательского договора [Электронный
ресурс]: на основе анализа законодательства Российской Федерации // Молодой ученый. —
2017. — №7. — С. 357-358. URL: https://moluch.ru/archive/141/39890/ (дата обращения:
04.11.2019).
44
экономических целей (выгоды) посредством использования средств
установленных, либо не запрещенных законодательством РФ, а также принимать
решения о целесообразности таких переговоров в договорных отношениях с
целью сокращения временных издержек;
использовать для регулирования планируемых отношений с
контрагентами коммерческого договора преимущественно диспозитивные
нормы, вступающие в силу в оговоренный сторонами случай.
51
Вместе с тем договорные отношения надлежит осуществлять в сфере
предпринимательской деятельности с учетом принципов, установленных
действующими нормами договорного права.
Несмотря на то, что в Гражданском кодексе РФ выделен основной принцип
договорной свободы, т.е. «хочу заключаю договор с контрагентом, а хочу и не
заключаю», в отношении этого принципа в сфере предпринимательской
деятельности есть ряд исключительных аспектов, обусловленных тем, что
заключение договора может носить и обязательный характер. К таким договорам
при осуществлении предпринимательской деятельности относится к примеру
публичный договор. Так по смыслу пункта 1 статьи 426 Гражданского кодекса
РФ под публичным договором понимается такой договор, который заключается
физическим или юридическим лицом, осуществляющим предпринимательскую
деятельность либо иную деятельность, приносящую этому лицу доход и который
предписывает его обязанность осуществить свое коммерческое действие (т.е.
продать товар или оказать услугу, выполнить работу) в отношении любого лица,
которое к нему обратиться (к примеру торговля продуктами питания,
гостиничные услуги, услуги связи, организация общественного транспорта и
т.д.), при этом не допускается в отношении заключения публичного договора
51
Никитин А. Н., Яруллин Р. Р. Роль договоров и их свобода, а также принципы и порядок их
заключения в современных условиях предпринимательской деятельности [Электронный
ресурс] // Молодой ученый. — 2017. — №5. — С. 306-311. URL:
https://moluch.ru/archive/139/39128/ (дата обращения 04.11.2019).