65
Таким образом, свобода в вопросе заключения договора может быть
ограничена либо в отношении более слабой стороны - как в случае с
публичным договором, либо в интересах государства - как в отношении
обязанности заключить государственный контракт, либо в интересах общества
для обеспечения определенных общественных интересов - как в случае с
обязательным страхованием некоторых социально
значимых рисков и
отчуждением в определенных случаях имущества, либо основываться на
собственном волеизъявлении соответствующей стороны
1
.
Свобода выбора вида заключаемого договора в гражданском праве
означает, что участники гражданских правоотношений могут по своему
желанию выбирать, какой вид договора, разрешенного законодательством и не
нарушающего его требования, им заключить.
Система гражданских договоров постоянно развивается. Появляются
новые типы (виды, подвиды) договоров. Причина этого в непрерывной
эволюции экономического оборота, в развитии имущественных отношений,
регулируемых договорным правом
2
.
В такой ситуации законодатель не может предусмотреть заранее все
необходимые и возможные типы и виды договоров. В связи с этим развитое
гражданское законодательство не предусматривает исчерпывающего,
закрытого перечня договорных видов и не обязывает стороны вписывать свои
договорные взаимосвязи под одну из известных и прямо названных законом
разновидностей.
Принцип свободы договора
предполагает в числе прочего возможность для
сторон заключать смешанные и непоименованные договоры, что образует один
1
Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве Российской
Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2001. С.84.
2
Левушкин А.Н., Федечко Ф.И. Правовая сущность непоименованного договора и
реализация его в рамках принципа свободы договора/ А.Н. Левушкин, Ф.И. Федечко//
Юридический мир. - 2014. - N 4. С. 27.
66
из элементов исследуемого принципа – свободу выбора вида за
ключаемого
договора
1
.
Свобода определения характера заключаемого договора состоит в том, что
его участники сами решают, какой именно договор им целесообразно
заключить. Появление смешанных и непоименованных договоров в праве
вызвано одними и теми же объективными причинами: существующее правовое
регулирование не всегда отвечает потребностям участников гражданского
оборота, и стороны стремятся урегулировать отношения, возникающие между
ними, наиболее удобным и экономичным для них способом
2
. Вводя такие виды
договоров, законодатель дает большую свободу участникам гражданским
правоотношений. Однако, непоименованные договоры являются проблемой, о
чем свидетельствует и судебная практика. Суды признают таковыми, например,
договор инвестирования, договор на использование отдельного
конструктивного элемента (части) недвижимой вещи (здания, сооружения) в
том числе для установки или размещения рекламы.
Представляется, что разрешая споры, вытекающие из непоименованных
договоров, суды должны исходить именно из позиции свободы договора и
презумпции того, что стороны, выбрав заключение договора, не
предусмотренного законом, не желали распространять на него правила о каком-
то типичном договоре. Следовательно, их отношения дол
жны регулироваться
общими нормами о договорах, сделках, обязательствах и самим договором. В
данном случае суды не должны применять аналогию закона (т.е. применять по
аналогии правила о схож
их договорах), которую следовало бы признать
нарушением свободы договора (воли сторон на заключение договора, не
предусмотренного законом).
1
Болясникова Л. А. Некоторые аспекты свободы договора в российском гражданском праве:
непоименованные договоры [Электронный ресурс] // Молодой ученый. — 2017. — №18. С.
205. - URL https://moluch.ru/archive/152/43198/ (Дата обращения 29.10.2019).
2
Мечетин Д.В. Непоименованный и смешанный договор: вопросы квалификации/ Д.В.
Мечетин // Юрист. - 2013. - N 18. С. 4.
67
Однако есть примеры применения судами к таким договорам правил о
других договорах по аналогии. Представляется, что это может быть допустимо
только в интересах защиты слабой стороны, публичных интересов (т.е. только
для достижения тех целей, которыми ограничивается вмешательство
государства в свободу договора).
Частично эта позиция нашла закрепление в п. 2 ст
. 421 Гражданского
кодекса: «К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми
актами…правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом
или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности
применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным
отношениям сторон по договору»
1
. К сожалению, в законе не нашла отражение
позиция ВАС РФ о пределах применения судами к непоименованным
договорам норм о других договорах по аналогии закона, т.к. само по себе
применение таких норм является ограничением договорной свободы.
Рассматриваемый элемент свободы договора – свобода выбора вида
договора – также имеет определенные законом пределы, ряд
из которых был
рассмотрен выше. Кроме того, определенный вид договора является правовой
формой осуществления какой-либо деятельности, поэтому на выбор вида
договора могут влиять ограничения правоспособности гражданина или
юридического лица, выражающиеся в запрете осуществлять какую-либо
деятельность или наличие определенных условий для ее осуществления. К
таким случаям относятся лицензирование, обязательное членство
в
саморегулируемых организациях, запрет на осуществление определенного вида
деятельности как санкция за совершение преступления или административного
проступка и др.
Свобода в определении условий договора - это право участников
общественных отношений самостоятельно определять условия договора,
подвергнуть гражданское правоотношение с собственным участием своему
1
Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации// Российская газета, N 52, 13.03.2015.
68
автономному, инициативному правовому регулированию, свобода определить
то, каким нормам и правилам, наряду с законами и иными правовыми актами,
будут подчиняться эти отношения
1
.
Свобода в определении условий договора установлена пунктом 4 статьи
421 ГК, согласно которому условия договора определяются по усмотрению
сторон договора, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия
предписано законом или иными правовыми актами (статья 422). Данная норма
отсылает к статье 422, согласно пункту 1 которой договор должен
соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и
иными
правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его
заключения
2
.
Под законом согласно п. 2 ст. 3 ГК РФ понимаются Гражданский кодекс и
принятые в соответствии с ним федеральные законы, а под иными правовыми
актами, исходя из п. 6 ст. 3 ГК РФ, подразумеваются указы Президента РФ,
постановления Правительства РФ и иные правовые акты, содержащие нормы
гражданского права
3
. Таким образом, участникам договорных отношений
предоставлено право свободно определять условия заключаемого ими договора,
который прежде всего должен соответствовать императивным нормам закона и
иных правовых актов. А исходя из п. 4 ст. 421 ГК императивные нормы – это
нормы, которые стороны не могут исключить или изменить путём согласования
иного в договоре.
Соглашения сторон, заключённые
в противоречие с императивными
нормами закона, недопустимы и по общему правилу влекут ту или иную форму
недействительности (ничтожность или оспоримость) сделки в части или в
1
Белов В.А. Перспективы развития общего понятия договора и принципа свободы договора
в российском частном праве: сборник статей / отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2016.
С.136.
2
Плотников И.Г. Свобода определения условий договора / И.Г. Плотников / Научный
альманах. – 2016. - №1-3. С. 146.
3
Белов В. А. Обязательственное право: учебное пособие для бакалавриата и магистратуры.
/В.А. Белов. - Москва: Издательство Юрайт, 2019. С.124.
69
целом, а в некоторых случаях - публично-правовые санкции
1
. Однако
императивные правила закона, принятого после заключения договора, не
должны распространяться на условия ранее заключенных договоров, если
только сам этот закон прямо не придаст им обратную силу (п. 2 ст. 422 ГК):
ведь при их заключении стороны не могли предвидеть будущие изменения
закона
2
. В силу пункта 2 статьи 4 ГК РФ это правило применяется как к
императивным, так и к диспозитивным нормам
3
.
Императивные нормы контрастируют нормам диспозитивным. Абзацем 2
пункта 4 статьи 421 ГК установлено, что в случаях, когда условие договора
предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку
соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны
могут своим соглашением исключить её применение либо установить условие,
отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения
условие договора
определяется диспозитивной нормой. Таким образом,
диспозитивная норма – это норма, которая устанавливает правовое
регулирование на случай умолчания сторон
4
.
Мера свободы в определении условий договора определяется именно
соотношением императивных и диспозитивных норм
5
. Поэтому указанное
соотношение имеет решающее значение для реализации свободы определения
условий договора, а значит и для реализации всего принципа свободы договора.
В советском праве считалось, что императивная норма - это норма, из текста
которой не следует, что иное может быть предусмотрено договором, в то время
как диспозитивная норма - это норма, в
которой прямо предусмотрено право
1
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2. Пределы свободы
определения условий договора в зарубежном и российском праве. – М. Статут, 2012. С. 23.
2
Гражданское право: В 4 т. Т. 3: Обязательственное право: учеб. для студентов вузов … /
отв. ред. - Е.А. Суханов. - М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 175-177.
3
Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 О свободе договора и ее пределах
[Электронный ресурс] // Вестник ВАС РФ, N 5, май, 2014. СПС Консультант Плюс 2019.
(Дата обращения: 12.10.2019).
4
Рогова Ю.В. Договор как средство обеспечения стабильности гражданского оборота/ Ю.В.
Рогова. - М.: Статут, 2015. С.68.
5
Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России: Дис. ... канд. юрид.
наук.– Краснодар, - 2001. С.102-103.
70
сторон отойти от её положений. Для квалификации нормы в качестве
диспозитивной в ней, согласно данному подходу, должно содержаться прямое
указание на право сторон оговорить иное. При отсутствии такого атрибута
норма безапелляционно признается императивной
1
.
По сути не были закреплены ни презумпция диспозитивности, ни
презумпция императивности, ни другой подход к квалификации норм
договорного права. В таких условиях наличие подобного пробела о
квалификации норм было воспринято большинством судов и авторами многих
учебников как сохранение советского подхода, что привело к идее о жёсткой
императивности всех норм договорного
права, прямо не устанавливающих
право сторон оговорить иное. В доктрине преобладал механический подход к
квалификации нормы: нет фразы о праве сторон оговорить иное - нет и
диспозитивности
2
.
Так, например, А.Н. Танага в своей научной диссертации 2001 года пишет
о том, что нормы, не содержащие указаний типа «если иное не предусмотрено
договором» или «если из соглашения сторон не вытекает иное», относятся к
императивным
3
.
Иной подход к квалификации диспозитивных и императивных норм был
представлен в сравнительно недавнем Постановлении Пленума ВАС РФ от
14.03.2014 N 16 «О свободе договора и ее пределах», которое изменило
предшествующий взгляд на императивные и диспозитивные нормы,
фактически указав на существование презумпции диспозитивности норм в
гражданском праве. Так, Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16
разъясняет
квалификацию норм договорного права в качестве императивных
или диспозитивных.
1
Рогова Ю.В. Договор как средство обеспечения стабильности гражданского оборота / Ю.В.
Рогова. - М.: Статут, 2015. С.40.
2
Рогова Ю.В. Договор как средство обеспечения стабильности гражданского оборота / Ю.В.
Рогова. - М.: Статут, 2015. С.44.
3
Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России: Дис. ... канд. юрид.
наук.– Краснодар, - 2001. С.58.
71
Настоящий этап развития теории и судебной практики о видах норм
договорного права можно охарактеризовать как смену парадигмы в понимании
императивных и диспозитивных норм. Именно формальный подход к
толкованию норм договорного права приводит к необоснованному
ограничению свободы договора и подрыванию стабильности договора. Дело в
том, что оказывается, императивность или диспозитивность той
или иной
нормы Гражданского кодекса РФ – во многом случайность, которая
объясняется тем, что при их разработке не обращалось внимания на причины
императивности или диспозитивности той или иной нормы. Современные
исследователи считают нонсенсом то, что в российском Гражданском кодексе
большинство норм договорного права носят императивный характер.
Поворотной точкой в развитии договорного
права называют как раз
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О свободе договора
и ее пределах», в котором отражена идея судебного определения характера
нормы с учетом телеологического подхода. Высший Арбитражный Суд РФ
предлагает поменять подходы к определению понятий императивной и
диспозитивной нормы. Главный субъект, который будет определять эти
понятия – суд. Причем
речь идет только о нормах, определяющих права и
обязанности сторон договора. Теперь суд должен толковать такую норму с
учетом ее существа и целей, которые преследовал законодатель, ее
устанавливая.
Так, согласно п. 2, 4 Постановления, если норма не содержит явно
выраженного запрета согласовать иное и отсутствуют критерии
императивности нормы, определяющей права и обязанности
сторон договора,
такую норму суд должен толковать в качестве диспозитивной. И наоборот, если
же норма выражена как явный законодательный запрет или из её текста иным
образом недвусмысленно вытекает невозможность согласовать иное, норма
72
считается однозначно императивной (п. 3 Постановления)
1
.
При этом, содержащийся в императивной норме явный запрет на
соглашение сторон об ином, также как прямое указание в диспозитивной норме
на возможность предусмотреть иное соглашением сторон, может толковаться
ограничительно, то есть суд может сделать вывод о том, что диспозитивность
или императивность этой нормы ограничена определенными пределами.
Например, суд может признать,
что норма запрещает лишь условия,
ухудшающие положения защищаемой стороны, но не содержит подобного
ограничения для другой стороны
2
. Так, содержащийся в ч. 4 ст. 29
Федерального закона «О банках и банковской деятельности»
запрет на
одностороннее изменение кредитной организации порядка определения
процентов не означает, что такое изменение запрещено, когда размер
процентов по кредиту уменьшается
3
.
Тоже касается и диспозитивных норм. Если в норме имеется прямое
указание на её диспозитивность или диспозитивность вытекает из её
толкования, суд исходя из существа нормы и целей законодательного
регулирования может истолковать такое указание ограничительно. Например, в
соответствии с п. 1 ст. 463 ГК РФ покупатель вправе отказаться от исполнения
договора купли-продажи,
если продавец отказывается передать покупателю
проданный товар. Указанная норма является по своему смыслу диспозитивной,
так как стороны могут договориться, например, о судебном порядке
расторжения договора вместо права на односторонний отказ или установить,
что покупатель вправе отказаться от договора, только если продавец не передал
1
Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 О свободе договора и ее пределах
[Электронный ресурс] // Вестник ВАС РФ, N 5, май, 2014. // СПС Консультант Плюс 2019.
(Дата обращения: 12.10.2019).
2
Жевняк О.В. Пределы свободы договора при заключении договоров возмездного оказания
услуг / О.В. Жевняк // Устойчивое развитие российских регионов: экономическая политика в
условиях внешних и внутренних шоков: сборник материалов XII международной научно-
практической конференции. — Екатеринбург: [УрФУ], 2015. С. 44.
3
Жевняк О.В. Пределы свободы договора при заключении договоров возмездного оказания
услуг / О.В. Жевняк // Устойчивое развитие российских регионов: экономическая политика в
условиях внешних и внутренних шоков: сборник материалов XII международной научно-
практической конференции. — Екатеринбург: [УрФУ], 2015. С. 45.
73
товар после того, как покупатель установил ему дополнительный разумный
срок для исполнения. Однако в договоре не может быть полностью устранена
возможность его прекращения по инициативе покупателя в ситуации, когда
продавец отказывается передать проданный товар, поскольку это грубо
нарушило бы баланс интересов сторон (пункт 3 Постановления Пленума ВАС
РФ от 14.03.2014 N 16).
Эта возможность
сужения охвата диспозитивности связана с тем, что в
ряде случаев законодатель не мог предвидеть некоторые явные
злоупотребления свободой в отступлении от предписанных правил
1
. Кроме
того, в пунктах 2 - 4 Постановления говорится о том, что диспозитивная или
императивная природа норм, определяющих права и обязанности сторон
договора, в случае отсутствия в них прямого указания на их характер
определяется судом путём толкования их целей. Устанавливается, что
описывающие права и обязанности сторон договора нормы, которые не
содержат прямого текстуального
атрибута императивности или
диспозитивности, не являются однозначно императивными, как было принято
считать в советском праве. Вместо этого суды ориентируются на выведение
природы такой нормы из ее целевого (телеологического) толкования.
Причем, Постановление предусматривает, что суд, решивший истолковать
норму с неявным характером в качестве императивной, должен мотивировать
свой выбор и объяснить, какие интересы
и ценности могут оправдать её
императивную квалификацию и ограничение договорной свободы. При этом, в
Постановлении указывается неисчерпывающий перечень наиболее типичных
оснований, ограничивающих свободу договора, к которым относятся: защита
публичного интереса, интересов третьих лиц или слабой стороны договора,
недопущение грубого нарушения баланса интересов сторон. Таким образом,
главным теперь для суда является
вовсе не выяснение содержания конкретных
слов и выражений нормы права, а тот сущностный смысл, который заложен в
1
Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1 (ред. от 26.07.2019) О банках и банковской
деятельности// Собрание законодательства РФ, 05.02.1996, N 6, ст. 492.
74
ней законодателем
1
. Судам необходимо оценивать ту цель, которая
оправдывает существование соответствующей нормы, и определять, имеются
ли убедительные основания считать её направленной на ограничение
договорной свободы или восполнение пробелов в контракте
2
.
Новый подход к квалификации норм в качестве императивных и
диспозитивных наглядно отражён в Определении Верховного Суда РФ № 305-
ЭС15-6784 от 03.11.2015 по делу № А40-53452/2014 по иску ООО «Меркатор
Калуга» (далее по тексту - арендатор) к ООО «Боровский Завод
Агропластмасс» (далее по тексту - арендодатель) о признании
недействительным пункта 4.4 договора аренды нежилого помещения
от
18.04.2012 № 2/04-2012 в части
3
.
Судом установлено, что между сторонами был заключён договор аренды
нежилого помещения. Срок аренды определен сторонами в пять календарных
лет, начиная с государственной регистрации договора. В одном из пунктов
договора аренды заключалось условие о том, что арендатор, заключая договор,
должен внести арендодателю задаток в размере двухмесячной арендной ставки,
что составляет 1,771 млн
руб. При этом стороны указали, что данная сумма не
является платежом за первые месяцы аренды, а удерживается арендодателем в
качестве гарантии надлежащего выполнения обязательств арендатором по
договору.
По условиям названного пункта договора, если арендатор расторгает
договор до истечения срока его действия по любой причине за исключением
отдельных заранее предусмотренных договором пунктов
, задаток удерживается
арендодателем в полном объёме в качестве штрафа. Впоследствии, договор был
расторгнут до истечения срока его действия по инициативе арендатора,
1
Карапетов А.Г., Бевзенко Р.С. Комментарий к нормам ГК об отдельных видах договоров в
контексте Постановления Пленума ВАС РФ "О свободе договора и ее пределах" // Вестник
ВАС РФ. - 2014. - N 8. С. 20.
2
Софонов И.Ю. Современный правоприменительный подход к квалификации отказа от
права в договоре / И.Ю. Софонов// Право и экономика. 2015. - N 3. С. 23.
3
Определение Верховного Суда Российской Федерации № 305-ЭС15-6784 от 03.11.2015 по
делу № А40-53452/2014 по иску ООО «Меркатор Калуга» [Электронный ресурс]
http://www.supcourt.ru/stor_pdf_ec.php?id=1387590 (Дата обращения: 24.10.2019).