55
относил ограничения, предусмотренные императивностью ряда норм
(обязанность участников гражданского оборота заключить определенный
договор, и необходимость включения в договор определенных условий).
Негативные ограничения ученый связывал с кругом субъектов гражданского
оборота, между которыми не могут заключаться договоры, и с видами
договоров, которые не могут быть заключены.
Интересна классификация, которая представлена Р.
Тельгарином. В его
работах
1
ограничения свободы договора делятся по признаку источника их
возникновения. Источниками могут быть нормы закона (ограничения
соответственно являются нормативными) и условия договора, согласованные
сторонами (ненормативные ограничения). К первым автор относит
обязательное заключение договора с заранее определенными контрагентами
или обязательное заключение договора, условия которого заранее определены;
запрет на включение в договор определенных
условий; ограничения в выборе
вида договора. К ненормативным ограничениям можно отнести такие, которые
согласованы сторонами, и могут касаться, например, изменения условий,
установленных диспозитивными нормами.
Ограничения свободы договора могут быть поделены в зависимости от
сферы их распространения. Одни из них носят общий характер и
распространяются на всех субъектов гражданского оборота. Это, например
,
требования добросовестности, ограничения правосубъектности участников
гражданского оборота, регламентация оборотоспособности объектов
гражданских прав. Указанные требования и правила предъявляются ко всем
субъектам гражданского права, вне зависимости от их статуса.
Другие же ограничения устанавливаются адресно в отношении
определенных субъектов, например, в рамках определенных гражданско-
правовых договоров. Это могут быть запреты дарения, регламентированные ст.
1
Тельгарин Р.А. Свобода заключения договоров в сфере предпринимательства по
гражданскому праву России: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С.86.
56
575 ГК РФ, ограничения, предусматривающие специальный субъектный состав
некоторых гражданско-правовых договоров (ст. 819, 907, 938 ГК РФ) и др.
В зависимости от круга субъектов, на которые распространяются
ограничения, можно говорить о существовании одно – и двусторонних
ограничений свободы договора. Односторонние ограничения распространяются
лишь на одну из сторон договора. К примеру, необходимость заключить
публичный
договор лежит исключительно на предпринимателе. Двусторонние
ограничения имеют место быть в тех случаях, когда ограничения касаются
обеих сторон. Так обязанность соблюдения определенной формы договоры,
закрепленная в ГК РФ, лежит на всех субъектах гражданского оборота.
Подводя итог, можно отметить следующее. Свобода договора, как и всякая
свобода вообще, понятие относительное, которое предполагает наличие
определенных пределов. Данные ограничения позволяют, во-первых, не
нарушать свободу договора, предоставленную другим участникам
гражданского оборота, а во-вторых, выступают гарантией соблюдения прав и
свобод, предоставленных индивиду, который непосредственно их
реализовывает. Поскольку свобода договора имеет статус не только одного из
основополагающих принципов гражданского права, но и признается
конституционным принципом, ограничения
могут быть установлены
исключительно федеральным законом и в целях, предусмотренных
Конституцией. Классификации ограничений свободы договора многочисленны,
в настоящем параграфе представлены лишь некоторые из них, с целью показать
их разнообразие. Основания ограничений непосредственно связаны с
пониманием содержания свободы договора, соответственно разнообразие
данных оснований прямо пропорционально количеству существующих позиций
относительно сущности свободы договора
.
57
3. ПРИНЦИП СВОБОДЫ ДОГОВОРА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ:
ОСОБЕННОСТИ СОДЕРЖАНИЯ И ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ
3.1. Особенности содержания принципа свободы договора в гражданском
праве
В предыдущий главе мы выяснили, что согласно ст. 1 ГК РФ свобода
договора является одним из основных принципов гражданского права, то есть
основополагающей базовой идеей, представляющее собой закрепленное в
законе основное начало гражданского права, устанавливающее для субъектов
договорных отношений свободу заключения договора, свободу выбора вида
заключаемого договора, свободу в определении его условий.
Свобода договора состоит в возможности для участников гражданского
оборота по своему усмотрению определять необходимость заключения
договора, его вид и содержание, выбирать, с кем из участников гражданского
оборота заключать договор. Общим требованием для всех этих элементов
является их соответствие закону.
Таким образом, можно выделить следующие составляющие, являющиеся
основными элементами принципа свободы договора в российском гражданском
праве:
- свобода заключения договора и выбора контрагента по договору;
- свобода определения вида заключаемого договора;
- свобода формирования условий договора.
Рассмотрим более подробно каждый элемент принципа свободы договора.
Одним из элементов принципа свободы договора является свобода
заключения договора.
Право сторон свободно вступать в правоотношения предусмотрено
пунктом 1 статьи 421 ГК РФ, который устанавливает общее правило о том, что
граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Далее эта
норма указывает, что понуждение к
заключению договора не допускается,
58
приводя исключения из этого правила. Следовательно, стороны сами,
независимо друг от друга и от государства вправе решать вопрос о вступлении
между собой в договорные отношения
1
, никто из них не обязан вступать в
договор против своей воли
2
.
Вопрос вступления в договорные отношения возникает при наличии у
некоторого субъекта какой-либо потребности, какого-либо материального или
нематериального интереса в гражданско-правовой сфере, который может быть
удовлетворён путём взаимодействия с другими лицами. Осознав наличие
такого интереса, данный субъект как раз и встает перед вопросом о заключении
договора
3
. И решение данного вопроса зависит только от воли потенциальных
контрагентов
4
.
Говоря о содержании этой свободы, можно отметить, что свобода
заключения договора включает не только свободу в решении вопроса
заключать договор или воздержаться от его заключения, но также и свободу
выбора контрагента
5
. В вопросе о содержательной стороне данного элемента
свободы договора, можно отметить позицию Ю.Л. Ершова, который выделяет
позитивную и негативную стороны свободного заключения договора. Он
говорит о том, что позитивное содержание этой свободы составляет
возможность по своему усмотрению определять время и место вступления в
договорные связи, а также самостоятельность в
решении того, заключать
договор или нет. Негативное же содержание в том, что никто не может быть
1
Рогова Ю.В. Договор как средство обеспечения стабильности гражданского оборота / Ю.В.
Рогова. - М.: Статут, 2015. С.59.
2
Баранов С.Ю. Гражданско-правовые средства охраны прав потребителей /С.Ю, Баранов. -
М.: Статут, 2018. С.76.
3
Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве Российской
Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2001. С.76-78.
4
Кодификация российского частного права / под ред. Д.А. Медведева [Электронный ресурс].
М.: Статут, 2008. –URL: https://elibrary.ru/item.asp?id=19772582 (Дата обращения: 23.10.19).
5
Ахонина Ю.С. Принцип свободы заключения договоров с точки зрения механизма
правового регулирования / Ю.С. Ахонина // Предпринимательское право. - 2014. – N 1. С. 48.
59
понужден к заключению договора, кроме случаев, предусмотренных законом
или добровольно принятым на себя обязательством
1
.
Особенностью договора в условиях рынка является свободное
волеизъявление сторон, автономия их воли
2
. Договор является актом,
выражающим добровольное соглашение сторон действовать совместно в
интересах обоюдной выгоды. Нет взаимного согласия - нет договора. Именно
поэтому пункт 1 статьи 421 ГК РФ не допускает понуждения к заключению
договора
3
.
Свобода договора совпадает со свободой сделок в части её внешнего
проявления, которое касается неприкосновенности волеизъявления сторон для
всех окружающих, будь то государственные органы, суд, любые иные
правоприменительные органы, или любые иные
4
.
Многие учёные считают, что указанная возможность оговорена в нормах,
посвящённых правоспособности граждан, а именно в статье 18 ГК, которая
назвала в составе правоспособности граждан возможность совершения сделок и
участия в обязательствах. Безусловно, эта возможность предполагается и при
осуществлении правоспособности юридических лиц, особенно тех из них,
которые занимаются коммерческой деятельностью. Но и
для остальных
юридических лиц вступление в договорные связи составляет неотъемлемую
часть их деятельности, какой бы характер она ни носила.
С указанным мнением можно согласиться, так как правоспособность,
несмотря на её более широкий характер, включает в себя возможность
субъектов гражданского права совершать сделки и участвовать в
обязательствах, а значит, и заключать договоры
.
1
Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве Российской
Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2001. С.77.
2
Ершов В.А., Сутягин А.В., Кайль А.Н. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу
Российской Федерации [Электронный ресурс]: Подготовлен для системы КонсультантПлюс
2009//СПС КонсультантПлюс 2019 (Дата обращения 23.10.2019).
3
Завидов Б.Д. Основные идеи, недочеты и новации общих положений о договоре
[Электронный ресурс]: Подготовлен для системы КонсультантПлюс 2007 // СПС
КонсультантПлюс 2019 (Дата обращения: 23.10.19).
4
Баранов С.Ю. Гражданско-правовые средства охраны прав потребителей / С.Ю. Баранов. -
М.: Статут, 2018. С.90.
60
При применении судами нормы о свободном заключении договора, в
решениях указывается, например, следующее: «...статьёй 421 ГК РФ закреплён
принцип свободы договора, который означает, что каждый субъект
предпринимательской деятельности вправе сам решать, заключать ему договор
или нет; свободен он и в выборе контрагента по договору...с момента
заключения договора он вступает в
силу как регулятор отношений участников в
соответствии с положениями договора, определенными сторонами по своему
усмотрению…субъекты гражданских правоотношений – юридические лица и
индивидуальные предприниматели должны серьёзно относиться к выбору
своих контрагентов, определении предмета и условий договора, поскольку в
противном случае велика вероятность утраты договором его неотъемлемого
признака – стабильности договора»
1
.
Анализируя указанное решение суда, можно сделать вывод о том, что
стабильность договора, а значит и всего гражданского оборота, основывается
на принципе свободы договора. При этом суды рассматривают стороны
договора как рациональных участников гражданского оборота, признавая и
уважая их волю, выраженную в договоре. В этом плане свобода заключения
договора имеет особую
ценность. Согласимся с Л.Ю. Ершовым, который
говорит, что эта свобода первична по отношению ко всем остальным, и все
остальные так или иначе зависят от неё, также она связана с диспозитивностью
и инициативой как основных векторов гражданско-правового регулирования
2
.
Действительно, если бы у сторон не было свободы в заключении договора,
то не было бы смысла в других элементах исследуемого принципа: свободе
выбора вида договора или в определении условий договора. Таким образом,
свобода заключения договора является первичным элементом свободы
1
Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2012 г. по делу N
А41-38457/2011 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс 2019 (Дата обращения
23.10.19).
2
Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве Российской
Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2001. С.78.
61
договора по отношению к двум другим. В связи с этим, законодатель
неслучайно раскрывает этот элемент первым в нормах о свободе договора.
Свобода заключения договора является одной из наиболее важных свобод,
поэтому её ограничение - весьма существенный и болезненно сказывающийся
на отношениях процесс, способный оказать существенное влияние на
экономику и который, должен
быть чётко регламентирован
1
.
Абзац 2 пункта 1 статьи 421 ГК РФ указывает на исключения из правила о
свободном заключении договора, а именно: когда обязанность заключить
договор предусмотрена Гражданским кодексом, законом или добровольно
принятым обязательством.
На основании этого в литературе условно эти исключения делят на две
категории. Первая категория - это случаи, когда обязанность заключить договор
предусмотрена действующим
гражданским законодательством. И вторая - это
когда обязанность заключить договор предусмотрена добровольно принятым на
себя обязательством
2
.
Думается, что это деление вполне оправдано, так как под другими
законами, помимо Гражданского кодекса, в соответствии с пунктом 2 статьи 3
ГК РФ понимаются принятые в соответствии с Гражданским кодексом РФ иные
федеральные законы (далее - законы), регулирующие отношения, указанные в
пунктах 1 и 2 статьи 2 ГК РФ. При этом, нормы гражданского права,
содержащиеся в
других законах, должны соответствовать Гражданскому
кодексу. Таким образом, указанные нормы в совокупности с Гражданским
кодексом образуют гражданское законодательство.
Относительно случаев исключения из свободы заключения договора,
закреплённых в Гражданском кодексе, можно выделить следующие примеры.
Прежде всего, это конструкция публичного договора, предусмотренная
статьей 426 ГК. Законом не допускается оказание кому-либо предпочтения или
1
Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве Российской
Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2001. С.78.
2
Димитриев М.А. Принцип свободы договора: комментарий к статье 421 Гражданского
кодекса Российской Федерации / М.А. Димитриев // Мировой судья. - 2011. - N 12. С. 10-13.
62
необоснованный отказ лицом, осуществляющим предпринимательскую или
иную приносящую доход деятельность, от заключения публичного договора
(пункты 1, 3 статьи 426 ГК).
К закреплённым в Гражданском кодексе случаям ограничения свободного
заключения договора можно отнести установленную пунктом 2 статьи 846 ГК
РФ обязанность банка заключить договор банковского счёта с клиентом,
обратившимся с предложением открыть счёт на объявленных
банком условиях.
Свобода заключения договора ограничена также в нормах Гражданского
кодекса, устанавливающих преимущественное право на заключение различных
договоров. Так, Гражданский кодекс устанавливает преимущественное право:
участников общей собственности на покупку доли в праве общей
собственности (статья 250 ГК), участников общества с ограниченной
ответственностью на покупку доли при продаже (уступке) одним из участников
общества
своей доли в уставном капитале (статья 93 ГК).
Кроме этого, преимущественное право арендатора на заключение договора
аренды обязывает арендодателя заключить договор аренды на новый срок, что
предусмотрено статьей 621 ГК, в случае если стороны не оговорили иное.
Преимущественное право нанимателя обязывает наймодателя заключить
договор найма жилого помещения на новый срок (статья 684 ГК),
и
аналогичное право заключения договора коммерческой концессии
предусмотрено статьёй 1035 ГК. Во всех этих случаях обладатель любого
преимущественного права в соответствии с п. 4 ст. 445 ГК пользуется правом
судебной защиты, если контрагентом допущены нарушения, связанные с
заключением договора
1
.
Помимо прочего, к ограничениям свободы заключать или не заключать
договор, включая соответственно ограничения свободы выбора контрагентов,
1
Ершов В.А., Сутягин А.В., Кайль А.Н. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу
Российской Федерации [Электронный ресурс]: Подготовлен для системы КонсультантПлюс
2009//СПС КонсультантПлюс 2019 (Дата обращения 23.10.2019).
63
относятся случаи принудительного выкупа тех или иных объектов (ст. ст. 238 –
241, 293 ГК РФ)
1
.
В п. 5 ст. 528 ГК РФ говорится о том, что, если сторона, для которой
заключение государственного или муниципального контракта является
обязательным, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться
в суд с требованием о понуждении этой стороны заключить государственный
или муниципальный контракт.
Обязанность заключить договор также установлена статьёй 448 ГК РФ. В
соответствии с ч. 6 этой статьи лицо, выигравшее торги, и организатор торгов
подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах
торгов, который имеет силу договора. Помимо этого, абзацем 6 статьи 448 ГК
указано, что, если заключение договора возможно только путём проведения
торгов, при уклонении организатора торгов от подписания протокола
победитель торгов вправе
обратиться в суд с требованием о понуждении
заключить договор.
Много исключений из свободного заключения договоров существует в
сфере страхования. И в первую очередь это касается обязательного страхования
(п. 2 ст. 927 ГК)
2
.
Свобода заключения договора полностью исключается при заключении
договора дарения между организациями. А.Л. Маковский утверждал, что
безвозмездные имущественные отношения между организациями, само
существование которых порождено целью извлечения прибыли, как правило,
ненормальны и могут использоваться в ущерб интересам их кредиторов и
государства
3
.
К исключениям также можно отнести нормы о закупке материальных
ценностей, поставляемых в государственный резерв. Согласно ч. 4 ст. 9 ФЗ «О
1
Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые
аспекты / М.В. Кратенко. - М.: Волтерс Клувер, 2010. С.46.
2
Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России: Дис. ... канд. юрид.
наук.– Краснодар, - 2001. С.75.
3
Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России: Дис. ... канд. юрид.
наук.– Краснодар, - 2001. С.84.
64
государственном материальном резерве» поставщики, занимающие
доминирующее положение на товарном рынке, а также предприятия, в объёме
производства которых государственный оборонный заказ превышает 70
процентов, не вправе отказаться от заключения государственных контрактов
(договоров) на поставку материальных ценностей в государственный резерв
1
.
Другая категория исключений из свободного вступления в договорные
отношения касается установления обязанности заключить договор добровольно
принятым на себя сторонами обязательством. Такая обязанность прежде всего
возникает из предварительного договора. Согласно п. 1 ст. 429 ГК по
предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор
о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной
договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.
Согласно п. 5 ст. 429 ГК при уклонении одной из сторон от заключения
основного договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о
понуждении её к заключению договора.
Так, суд может понудить компанию к заключению основного договора на
условиях предварительного. В Постановлении ФАС Московского округа от
23
декабря 2013 г. по делу N А41-5189/13 по иску ООО «Лука» к ОАО
«Управление торговли Западного военного округа» и ООО «Управление
торговли Западного военного округа» суд поддержал решения нижестоящих
судов об удовлетворении требования обязать заключить договор купли-
продажи на основании ранее заключённого между сторонами предварительного
договора
2
.
Позднее Высший Арбитражный суд согласился с доводами ФАС
Московского округа, а также нижестоящих судов
3
.
1
Федеральный закон от 29.12.1994 N 79-ФЗ (ред. от 05.04.2016) О государственном
материальном резерве// Собрание законодательства РФ, 02.01.1995, N 1, ст. 3.
2
Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 декабря 2013 г.
N Ф05-14600/2013 по делу N А41-5189/13 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс
2019. (Дата обращения: 05.11.2019).
3
Определение об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации № ВАС-5185/14 от 27 июня 2014г по делу № А41-5189/13
[Электронный ресурс] – URL: СПС КонсультантПлюс 2019 (Дата обращения: 24.10.2019).