12
включить в него любые другие условия, «законам непротивные», например:
права и обязанности хозяина и наемщика, правила пользования имуществом,
ответственность за ущерб и другие (ст. 1691). Обращает на себя внимание
расширительное толкование этих условий, обеспечивающих практическую
реализацию названного принципа.
Особенностью состояния рассматриваемого принципа в отмеченный
период стало то, что свобода договора, не получив должного
законодательного оформления, изучалась правоведами-цивилистами (Г.Ф.
Шершеневич, И.А. Покровский, Д.И. Мейер), а её содержание раскрывалось в
их трудах и судебной практике. Названные учёные в основном связывали
свободу договора с условиями действительности сделок: свободным
волеизъявлением сторон или отсутствием насилия, принуждения
1
.
Таким образом, российское гражданское законодательство
дореволюционного периода не предусматривало унифицированная норма о
принципе свободы договора, отдельные его проявления находили точечное
отражения в положениях, связанных с заключением сделок, определением
условий договора, недействительности сделок и раскрывалось в доктринальных
источниках того времени.
Установление советской власти принципиально иным образом
определило социально-экономические и политические устои общества новой
формации. Предпринимательство, свобода частной собственности и другие
неизменные институты капиталистических отношений, не вписывалось в
политико-идеологическую доктрину новой власти. Поэтому любые
проявления буржуазной экономики пресекались уже на начальном этапе
развития социалистического государства.
1
Схабо Н.С. Некоторые аспекты эволюции принципа свободы договора в отечественной
цивилистике // Вестник Адыгейского государственного университета. 2005. №4.С.93
13
Считается, что Россия в начале прошлого века, начиная с 1917 года,
прошла длинный путь по вытеснению частного права и замене его правом
публичным, которое стало практически всеобъемлющим
1
.
Это самым негативным образом отразилось на развитии представлений
о принципе договорной свободы.
Указанный принцип стал определяться с позиции коммунистической
идеологии не иначе как «необходимая форма капиталистической эксплуатации
и капиталистической конкуренции»
2
, а потому был чужд новой власти.
Основополагающие положения новой политики нашли отражение в
Гражданском кодексе РСФСР 1922 году.
Новый кодекс содержал институт недействительности сделок. Он
определялся, главным образом, с позиции обеспечения не частных, а
государственных интересов.
Так, ст. 30 ГК РСФСР 1922 года определяла возможность признания
сделки недействительной, если она направлена на причинение ущерба
государству. Таким образом, данная норма формализовала право государства
«вмешиваться в любые сделки, заключенные между любыми субъектами
гражданско-правовых отношений»
3
.
Отдельные проявления договорной свободы можно отчасти соотнести со
ст. 33 указанного нормативного акта, которая предусматривала возможность по
признания сделки, совершенной под влиянием крайней нужды,
недействительной, тем самым, законодатель обнаружил стремление защитить
слабую сторону в обязательстве.
1
Яковлев В.Ф. Развитие частного права в России // «Эж-ЮРИСТ». 2003. № 46 // Справочная
правовая система «Гарант».
2
Правовая система Украины: история, состояние и перспективы: в 5 т.Т. 3: Гражданско-
правовые науки. Частное право / Под. общ. ред. Н.С. Кузнецовой. Харьков: Право, 2011.
С.210
3
Там же. С.17
14
С этих позиций оценивает указанную норму П.И. Стучка, который
отмечал, что «…в интересах трудящегося и вообще слабой стороны, даже
помимо воли субъекта права, прокурор может потребовать отмены договора»
1
.
Такое определение слабой стороны не соответствует современным
представлениям о ней.
Акцент здесь сделан на выделение «трудящихся», их увязка со слабой
стороной идет в разрез с современными тенденциями гражданского права,
которое слабую сторону определят через признак невозможности пользоваться
свои права и защищать их.
Все это указывает на сужение сфере действия обязательственного права,
и отчасти нивелирование договора как основного регулятора гражданско-
правовых отношений.
В дальнейшем ситуация несколько изменилась.
Необходимость восстановления экономики после Гражданской войны и
обеспечения дееспособности советского режима, а также глубокий
экономический и социальный кризис 1920 года потребовали кардинальной
смены концепции социалистического строительства.
В условиях НЭПа, советская власть надеялась снять социальную
напряженность, преодолеть экономический кризис и международную
изоляцию. В результате новой экономической политики была
денационализирована и передана в аренду частным лицам часть средних и
мелких предприятий, разрешена торговля, наем рабочей силы и платность всех
услуг, введена договорная форма взаимоотношений, как с частными лицами,
так и между собой.
В то же время товарно-денежные отношения в советской экономике
применялись под строгим контролем государства и в определенных рамках.
Свободу предпринимательской деятельности Советское государство не могло
допустить. Для него частнопредпринимательская деятельность - вынужденная
1
Цит. по: Волос А.А. Свобода договора в истории юриспруденции // Законность и
правопорядок в современном обществе. 2014. №17.С.16
15
мера, необходимая на этапе восстановления экономики, но противная
идеологии социализма. Поэтому для контроля над рыночной стихией
государство использовало такие методы, как ведение государственной
монополии на торговлю рядом товаров, налоговое обложение частной
торговли, законодательное и административное регулирование рынка, началось
формирование конструкции планового договора, принципиальным образом
изменившее обязательственные отношениям.
Плановый договор подменил принцип свободы договора, так как
договоры между государственными предприятиями заключались на основе
административных плановых актов, определявших стороны и основные
условия договоров. Тем самым наблюдался отказ от свободы договора как
основы установления обязательственных отношений.
В целом преобразования 20-х годов XX в. характеризовались острыми
противоречиями, отсутствием целостности подходов и решительной схваткой
между экономическими и административными методами управления.
«Главной задачей государства, - по мнению Т.В. Шатковской, - было
установление верных пропорций между тем, что оно могло "переварить",
подчиняя своему прямому воздействию, и тем, что такому воздействию
поддавалось слабо или не поддавалось совсем, относясь к стихии рынка»
1
.
Представляется вполне закономерным (и оправданным, с точки зрения
социалистической идеологии) свертывание программ НЭПа после преодоления
экономического и социального кризисов во второй половине 20х годов XX
столетия.
В 30-е годы советское государство законодательно оформило победу
государственной собственности над частной; утвердило плановые начала
регулирования народного хозяйства, в связи с чем произошло
огосударствление экономики и образовалась централизованная командно-
административная система управления.
1
Шатковская Т.В. История отечественного государства и права: учеб. М., 2008. С. 236.
16
Система плановых договоров предоставляла право соответствующему
исполнительному органу – от министерства и ведомства, организации которого
производили продукцию, выполняли работы или оказывали услуги, до Совета
Министров СССР – издавать адресованные будущим сторонам договора
административные по их природе акты (наряды, титульные списки, планы
перевозок и т. п.), порождающие обязанность адресата акта заключать договор,
содержание которого предопределялось самим актом, а не контрагентами.
Более того, уклонение от заключения договора считалось административным
правонарушением, влекущим уплату штрафа в доход государства. Таким
образом, публичное право довольно таки жестко вторгалось в сферу, которая
должна была регулироваться в основном частным правом. Прямым антиподом
«свободы договоров» служила статья 159 Гражданского кодекса СССР. Данная
статья в первоначальной редакции предусматривала, что «содержание
обязательства, возникающего из акта планирования народного хозяйства,
определяется этим актом», а «содержание договора, заключаемого на
основании планового задания, должно соответствовать этому заданию»
1
.
Только в 1988 году действие указанной гражданско-правовой нормы
было определенным образом ограничено, поскольку необходимость
соответствия плановому акту была заменена такой же необходимостью
соответствия из всех плановых заданий лишь «государственному заказу».
Отказ от договоров, опирающихся на плановый акт, был последовательно
проведен впервые уже в Основах гражданского законодательства 1991 г. Из
этого нормативного правового акта было исключено всякое упоминание о
плане, и договоры, которые в соответствии с их легальным определением
должны были заключаться на основе и во исполнение плана (имеются в виду
поставка, государственная закупка сельскохозяйственной продукции, бытовой
и строительный подряд, перевозка принадлежащих организациям грузов), стали
разновидностями стандартного договора: поставка и контрактация – договора
1
Витрянский В.В., М.И. Брагинский Договорное право. Книга первая. Общие положения. –
М.: Статут, 2005. С.98-99
17
купли-продажи, перевозки грузов, принадлежащих организациям, – договора
перевозки. При этом индивидуализация перечисленных видов договоров
проводилась исключительно с использованием юридических признаков.
Приведенные изменения в правовом регулировании договоров получили
окончательное завершение только в Гражданском кодексе РФ
1
.
Таким образом, многие годы в нашем государстве экономические
отношения строились на основе планового способа хозяйствования. Коренные
политические преобразования, имевшие место в конце XXв, привели к
либерализации экономики, переосмыслению обязательственного права и роли
договора в формировании экономических отношений. Все это способствовало
возрождению идей об основных началах обязательственного права, в том числе
одного из его принципов – свободы договора в его классическом понимании.
Принятие Конституции РФ и Гражданского Кодекса РФ закрепили идеи
свободы договора в качестве одного из начал гражданского законодательства.
Таким образом, подводя итог изучению эволюции принципа свободы
договора в гражданском праве, отметим, что современное российское
гражданское законодательство вобрало в себя основные идеи названного
принципа. В зависимости от социально-экономических формаций принцип
договорной свободы подвергался трансформации, расширению, а в некоторых
условиях существенным образом ограничивался и даже исключался. Однако
трудный путь эволюции принципа показал его жизнеспособность и ключевое
значении в формировании обязательственных отношений цивилизованного
общества.
1.2. Свобода договора в законодательстве зарубежных стран
Развитие учения о свободе договора во второй половине XX века в
зарубежных государствах во многом зависело от соответствующих политико-
правовых условий в конкретной стране. Как отмечено в науке, договорное
1
Там же. С.99
18
право западных стран осуществляло (и осуществляет до сих пор) поиск
оптимального компромисса между этической и утилитарной подоплекой идеи
свободы договора, с одной стороны, и конкурирующими политико-правовыми
ценностями – с другой
1
.
В зависимости от наличия либо отсутствия отражение изучаемого
принципа в гражданском законодательстве зарубежных стран можно выделить
два основных законодательных подхода.
Приверженцами первого подхода являются зарубежные страны,
гражданское законодательство которых отражает основные идеи принципа.
К ним относятся страны романо-германской, англосаксонской правовой
семьи, бывшие республики СССР.
Так, принцип свободы договора находит отражение во множестве статей
украинского гражданского законодательства. Первым базовым уровнем
является закрепление свободы договора как общего начала гражданского
законодательства в п. 3 ч. 1 ст. 3 ГК Украины. По существу, все предписания,
заключенные в ст. 3 ГК Украины, являются всеобщими, основополагающими
требованиями, которые пронизывают все без исключения нормы гражданского
законодательства. «По замыслу разработчиков нового ГК Украины,
перечисленные в ст. 3 ГК Украины принципы являются предписаниями
естественного права, и этот характер не утрачивается в связи с их оформлением
в позитивном праве, а лишь подчеркивает тот факт, что именно естественное
право, исходящее из рациональности и разумности, является первоисточником
современного права гражданского»
2
.
Тем не менее, принципам права нередко приписывают нормативный
характер или свойство обязательности в силу закрепления их в законе.
1
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и её пределы: в 2 т.Т. 1: Теоретические,
исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его
ограничений. М., 2012 // Справ.-правовая система «КонсультантПлюс».
2
Кот А.А. Свобода договора в гражданском праве Украины. // В сборнике: Свобода договора
сборник статей. Сер. "Анализ современного права" Московский государственный
юридический университет имени О.Е. Кутафина. М., 2016. С.52
19
Наоборот, указанные в ст. 3 ГК Украины общие начала гражданского
законодательства, получили нормативное закрепление именно в силу
восприятия их как общеобязательных в соответствии с требованиями самой
жизни, естественного права.
В целом такая характеристика положений ст. 3 ГК Украины коррелирует
с традиционным пониманием принципов права как руководящих положений,
основных начал, выражающих объективные закономерности, тенденции и
потребности общества.
В ст. 6 Гражданского кодекса Украины устанавливает возможность
заключения любого договора, при условии, если он не противоречит общим
принципам гражданского законодательства. При этом соглашение сторон
определяется в качестве одного из способов преодоления пробельности
законодательства
1
.
Определенный интерес вызывает подход украинского законодателя,
раскрывающего соотношение закона и договора. Часть 3 ст.6 ГК Украины
предоставляет право сторонам договора отступать от положений
законодательства и урегулировать свои взаимоотношения по своему
усмотрению, при условии, если в законе прямо не установлено обратное и если
иное не вытекает из содержания и /или существа отношений между сторонами.
В последнее время намечается общемировая тенденция к защите слабой
стороны в договорных обязательствах и, как следствие, к некоторому
ограничению свободы договора. Так, в послевоенный период практически все
страны признали право суда снизить завышенную договорную неустойку.
Кроме того, современное законодательство не допускает действий по
ограничению конкуренции.
Часть 1 ст. 13 ГК Украины обязывает субъектов права осуществлять свои
права в пределах, предоставленных ему договором или законом. Интересно, что
1
Гражданский кодекс Украины: научно-практический комментарий/ Под ред. Е.О.
Харитонова. Харьков, 2007. С.14-15
20
в этой норме, как мы видим, законодатель поставил договор перед законом, что
вызвано «общей тенденцией роста значения договора».
Содержание принципа договорной свободы находит отражение в ст. 627
ГК Украины, которая называет основные его элементы, в отношении которых
стороны свободны в своем волеизъявлении: а) заключение договора; б) выбор
контрагента; в) определение условий договора (в т.ч. возможность заключить
договора как предусмотренный, так и не предусмотренный законом)
1
.
Не столь широкое закрепление положений изучаемого принципа
отражено в гражданском законодательстве Казахстана. Статья 380
Гражданского кодекса Республики Казахстан принцип договорной свобода
признает важнейшим началом обязательственного права Казахстана.
Установлено, что граждане и юридические лица свободны в заключении
договора. Не допускается понуждение к заключению договора, за исключением
случаев, установленных в законе.
Данный подход к формальному определению свободы договора
исключительно через один признак, а не через три, как в России и на Украине,
также может иметь место и вряд ли каким-либо образом может ограничить
права субъектов гражданского права
2
.
В Казахстане, как и на Украине, допускается заключение как
поименованного, так и непоименованного законом договора, а также
смешанного договора (ст.ст. 381 ГК Республики Казахстан).
В отдельных странах принцип договорной свободы определяются как
конституционный. Такой подход реализован, например, в Германии.
Как отмечает Юрген Базедоф, в немецкой правовой науке свобода
договора сейчас воспринимается как наиболее значительное проявление
1
Правовая система Украины: история, состояние и перспективы: в 5 т. Т. 3: Гражданско-
правовые науки. Частное право / Под. общ. ред. Н.С. Кузнецовой. Харьков: Право, 2011.
С.310-311
2
Волос А.А. Свобода договора в праве зарубежных государств: некоторые аспекты //
актуальные проблемы юридической науки и практики.2014. №3(10). С.70
21
частной автономии и гарантия личной свободы. Конституционный суд ФРГ
давно признал свободу договора конституционным принципом
1
.
В германском гражданском уложении (далее – ГГУ) принцип свободы
договора не выражен в явной форме, но он подразумевается (§ 311). Сфера
действия данного принципа охватывает не только наиболее распространенные
виды договоров, урегулированные в обязательственном праве Германии,
поскольку стороны могут заключать договоры и иного содержания, чем это
предусмотрено в законе
2
.
Свобода договора в Германии «означает, что в принципе каждый волен
самостоятельно решать, заключать или не заключать договор и с кем его
заключать. Только в исключительных случаях устанавливается так называемая
«обязанность заключить договор» (Kontrahierungszwang)»
3
.
Вместе с тем, Германское законодательство определяет обязанность
определенных субъектов заключить договор, либо отказаться от его
заключения. Это, например, касается сферы обеспечения потребителей
предметами первой необходимости. Аналогичная обязанность установлена
антимонопольным законодательством. Некоторые нормы ГГУ направлены на
защиту некоторых категории лиц от ущемления условиями соответствующего
договора их интересов. Так, в части касающейся прав потребителей
законодательство Германии содержит множество императивных норм.
§ 138 ГГУ называет ничтожными договоры, которые не соответствуют
добрым нравам. Эта норма не допускает, в частности, условие о
необоснованном завышении процентов в кредитном договоре кредита
4
. В
случае отступления от данных нормативных предписаний, соответствующие
нарушения влекут признание договора в целом или в части ничтожным.
1
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и еѐ пределы: в 2 т.Т. 1: Теоретические,
исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его
ограничений. М., 2012 // Справ.-правовая система «КонсультантПлюс».
2
Бычков А. Свобода договора интернациональна // ЭЖ-юрист. 2012. № 6. С. 15.
3
Кетц Х., Лоран Ф. Введение в обязательственное право // Проблемы гражданского и
предпринимательского права Германии: пер. с нем. .: БЕК, 2001. С. 39.
4
Там же. С. 39-40