22
В настоящее время контроль за свободой договора в ФРГ является не
только деятельностью национального законодателя и суда, но и определяется в
ходе европеизации все сильнее европейско-правовыми заданными величинами
и специальной практикой Европейского суда по правам человека, которая во
многом предопределила внесение в 2002г. в ГГУ некоторых изменений. Они
касаются, главным образом, преддоговорных отношений.
§ 311 ГГУ был дополнен новым положением, согласно которому
обязательство возникает не только на основании договора, учитываются также
преддоговорные контакты контрагентов: ведение переговоров о заключении
договора, обмен информацией («подготовка договора, по которому одна
сторон, в расчете на соответствующие правоотношения по сделке,
предоставляет другой стороне возможность влиять на свои права, правовые
блага и интересы либо доверяет их ей»
1
.
Статья 1108 Французского гражданского кодекса (далее – ФГК) исходит
из необходимости достижения согласия, как условия действительности
договора. При этом согласие определяется в нескольких положениях закона (ст.
1109–1122). Так, согласие отсутствует, если договор заключен под влиянием
заблуждения или вследствие применения насилия, а равно достигнуто
посредством обмана. Соглашения в силу положений ст. 1134 ФГК
приравниваются к закону для тех, кто их заключил. Они могут быть отменены
лишь на основании взаимного согласия сторон сделки и должны исполняться
добросовестно
2
.
Статья 1254 Гражданского кодекса Кубы закрепляет за сторонами
договора право включать такие условия, которые не противоречат закону, при
этом условия могут быть любыми. Наряду с тем, что договорные положения
1
Корешкова А.А. Становление и развитие принципа свободы договора в праве ФРГ //
Исторические, философские, политические и юридические науки, культурология и
искусствоведение. Вопросы теории и практики. 2013. № 1-1 (27). С. 109.
2
Волос А.А. Свобода договора в праве зарубежных государств: некоторые аспекты //
Актуальные проблемы юридической науки и практики.2014. №3(10). С.73
23
должны соответствовать закону, они не должны противоречить общественному
порядку, а также моральным принцип, сложившимся в обществе.
Статья 1305 Гражданского кодекса Филлипин предусматривает, что
контрагенты могут внести в договор условия, которые будут для них
приемлемы, но эти условия, так же как и в законодательстве Кубы, не должны
противоречить морали, закону, общественному порядку и обычаям,
сложившимся в обществе.
Статья 1306 ГК Филлипин закрепляет возможность заключения
безымянных контрактов, которые регулируются договоренностями сторон и
положениями Кодекса, относящимися к большинству аналогичных
поименованных контрактов, а также местными обычаями.
Аналогичное правовое регулирование содержится в гражданских
кодексах стран Латинской Америки
1
.
В англо-американском праве
2
свобода договора проявляется в следующих
формах: свобода заключения договора; свобода от договора (свобода от
заключения договора на этапе преддоговорных переговоров); право свободного
выбора контрагента; право свободного выбора объекта (предмета) и цели
договора; право выбора формы договора и способа его заключения; право
выбора способа обеспечения исполнения договора; свобода придать
заключенному договору обратную силу; право выбора условий договора и
срока его действия; право выбора вида договора и заключения смешанного
договора; право ограничить предельный размер выплачиваемых убытков в
случае нарушения договора (freedom to limit amount of recoverable damages);
1
См. об этом: Беликова К.М. Правовое регулирование торгового оборота и кодификация
частного права в странах Латинской Америки. М., 2010; Медведева Ю.Н. Свобода договора в
законодательстве зарубежных стран: содержание и пределы ограничения //В сборнике: Наука
и образование на современном этапе развития: опыт, проблемы и пути их решения
Материалы Международной (заочной) научно-практической конференции. Научное
(непериодическое) электронное издание/ Под общей редакцией А.И. Вострецова. 2017. С.
344-348.
2
Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения
// Журнал российского права. 2006. № 7-8 // Справ.-правовая система «КонсультантПлюс»;
Белых В.С. Принцип свободы договора в английском праве: доктрина и судебная практика //
Право и государство. 2015. № 4 (69). С. 30-35.
24
право свободно определить и указать (predetermine and stipulate) размер
ожидаемых убытков за нарушение договора (неустойку); право уступки прав и
перевода долга по договору; право ставить оплату адвокатского гонорара под
условием выигрыша дела; право заключать как указанные (предусмотренные в
законе), так и не указанные в законе договоры; право выбора условий для
изменения и / или прекращения договора и вытекающего из него обязательства
(включая право отказаться полностью или частично от процессуальной
дееспособности); право ограничить размер гражданско-правовой
ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора;
свобода выбора права, применяемого при разрешении споров, возникших из
договора, и право выбрать механизм для разрешения споров, возникших из
договора.
Англо-американской правовой системе известен институт ограничения
свободы договора, который «обосновывается необходимостью защиты
интересов государства, потребителей (в сделках с предпринимателями) и
кредиторов. При этом законодательно закреплены последствия выхода за
пределы свободы договора, конкретный вид которых зависит от характера
допущенного нарушения: ничтожность договора (null and void), оспоримость
(voidable) или не принудительность (unenforceable)»
1
.
«Законодательство Германии, Австрии, Франции и других стран-
участниц Евросоюза также содержит ряд предписаний, ограничивающих
свободу договора и направленных на защиту интересов более слабой стороны
(например, заемщика в договоре потребительского кредитования, нанимателя в
договоре найма жилого помещения). Их несоблюдение также может повлечь
недействительность договора в целом или в соответствующей части»
2
.
1
Горевой Е.Д. Ограничение свободы договора //Известия Юго-Западного государственного
университета. 2012. № 4 (43). Ч.1. С.30
2
Кётц Х., Лорман Ф. Введение в обязательственное право // Проблемы гражданского и
предпринимательского права Германии: [пер. с нем.]. М.: БЕК, 2001.С. 40-41; Цвайгерт К.,
Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. Т. 2: [пер. с
нем.]. М.: Междунар. отношения, 1998. С. 17-28
25
Приверженцами второго подходя, являются, главным образом, страны
мусульманской правовой семьи. Их представления о свободе договора
значительным образом отличаются от взглядов на рассматриваемый принцип в
Западных странах.
Причиной отсутствия свободы договора в мусульманском праве
являются, по мнению А.Ш. Ахмедова частично религиозный характер и
частично исторические обстоятельства формирования мусульманского права.
Именно поэтому современные мусульманские юристы были ограничены как в
методах, так и в способах при создании новых путей для расширения свободы
договора. По этой причине многие мусульманские юристы и законодатели
были вынуждены пересмотреть классические доктрины мусульманского права
по вопросу свободы договора
1
.
В то же время следует отметить, что законодательство некоторых
государств, пусть в усеченном виде, но все же содержит положения названного
принципа.
Например, ст. 188 Гражданского Кодекса Йеменской Республики
определяет, что «Соглашение не имеет силы, если оно нарушает религиозную
мораль и общественный порядок, которые являются неразделимыми в
исламском шариате».
Реальное действие рассматриваемого начала обязательственного права
осложнено особым «значением в обязательственных отношениях норм
обычного права, шариата и судебной практики». Например, не допускается
включение в соглашение сторон условий о получении ростовщической
прибыли, условия коммерсанта о получении прибыли без участия в убытках и
других»
2
.
Таким образом, свобода договора – принцип обязательственного права
всех цивилизованных правовых систем. Различия представлений о свободе
1
Там же. – С. 25-26
2
Аль Шабути Новаль Саив Мухаммед. Свобода договора по гражданскому законодательству
Йеменской Республики: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С.5
26
договора в разных государствах предопределены, как правило, различиями в
социально-политическом, экономическом, культурном развитии. Отсюда
следует, что изучаемый принцип и его реальное воплощение есть индикатор
степени развития экономических отношений соответствующего государства.
Чем выше уровень их развития, тем больше договорной свободы делегировано
законодателем участникам оборота.
27
ГЛАВА 2. ПРАВОВАЯ СУЩНОСТЬ И СОДЕРЖАНИЕ ПРИНЦИПА
СВОБОДЫ ДОГОВОРА В СОВРЕМЕННОМ РОССИЙСКОМ
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
2.1. Правовая сущность принципа свободы договора и его соотношение с
другими принципами гражданского права
Принцип свободы договора является одним из основополагающих начал
гражданского права. Его основные положения закреплены в пункте 1 статьи 1 и
в статье 421 ГК РФ. В пункте 1 статьи 1 ГК РФ обозначено следующее:
«Гражданское законодательство основывается на признании равенства
участников регулируемых им отношений, неприкосновенности
собственности, свободы договора, недопустимости произвольного
вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного
осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных
прав, их судебной защиты».
В статье 421 ГК РФ определено, что граждане и юридические лица
свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не
допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор
предусмотрена ГК РФ, иным законом, либо добровольно принятым
обязательством.
Стороны договора могут заключить договор как поименованный, так и
непоименованный в ГК РФ. Условия договора определяются сторонами по
своему собственному усмотрению, кроме случаев, их определения
соответствующим нормативным правовым актом.
Гражданское законодательство не только декларирует, но и гарантирует
договорную свободу. Это касается, прежде всего, гарантии признания сделок
недействительными, если они совершены под влиянием обмана, насилия,
угрозы, злонамеренного соглашения одной стороны с другой, либо вследствие
28
стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем
другая сторона воспользовалась (кабальная сделка)
1
.
А.А. Диденко считает, что принцип свободы договора носит
общеобязательный характер в связи с тем, что норма гражданского права, в
которой закреплен вышеуказанный принцип, носит императивный характер
2
.
Несмотря на существование норм, регулирующих действие принципа
договорной свободы, в настоящее время не существует единообразия мнений
относительно того, что следует понимать под принципом свободы договора.
Р. Тельгарин считает, что свобода договора с юридической точки зрения
представляет собой: «Свободу субъекта гражданских правоотношений иметь
свою волю на вступление в договорные отношения; самостоятельный выбор
контрагента; самостоятельное формирование вместе с другой стороной
договорной структуры и вида договорной связи; изъявление своей воли при
формировании условий договора»
3
.
С.С. Алексеев полагал, что «свобода договора – это возможность не
связанного ни с чем выбора, решения, независимого ни от кого, ни от какой
внешней силы»
4
.
Далее развивая эту мысль, он писал, «свобода договора как высшее
выражение юридически значимой свободы воли участников гражданских
отношений наряду с юридическим равенством участников гражданских
отношений и неприкосновенностью гражданских прав — важнейшее
демократическое завоевание России, предназначенное для конституирования
последовательно правового и политического строя российского общества»
5
.
1
Кондратьева Е.М. Свобода договора и "автономия воли сторон" как гарантии
осуществления конституционных прав российских участников внешнеэкономических
деятельности в международном частном праве// Вестник Нижегородского университета им.
Н.И. Лобачевского. 2003. №1. С. 33.
2
Диденко А.А. Конструкция непоименованного договора в гражданском праве// Научный
журнал КубГАУ. 2013. №6. С.13.
3
Тельгарин Р. О свободе заключения гражданско-правовых договоров в сфере
предпринимательства // Российская юстиция. 1997. № 1. С.13.
4
Алексеев С.С. Философия права. М: Норма, 1988. С.88.
5
Там же. С.251
29
Это означает, что государство, не вмешиваясь в частные дела,
предоставляет участникам гражданского оборота (в определенных границах)
возможность самим без каких-либо сторонних разрешений определять свои
гражданские права и обязанности путем вступления в договорные отношения.
А.Г. Карапетов и А.С. Савельев под договорной свободой понимают
возможность самостоятельно выбирать контрагентов и обговаривать те или
иные условия будущего договора
1
.
А.Н. Танага высказывает суждение о том, что «принцип свободы
договора это прямо закрепленное в законе основное начало гражданского
права, устанавливающее ля субъектов договорных отношений свободу
заключения договора, свободу выбора вида заключаемого договора, свободу в
определении его условий»
2
.
Принято выделять содержательный и процедурный аспекты
рассматриваемого принципа. На наш взгляд, необходимо обозначить
следующий момент: данная работа посвящена, прежде всего, содержательному
аспекту принципа свободы договора. Этот аспект провозглашает право
участников гражданского оборота по своему усмотрению формулировать
существенные и иные условия договора, включая цену договора, иные права и
обязанности сторон договора, включая их гарантии.
Вышеуказанное проявление принципа свободы договора отличается от
процедурного аспекта принципа, который опосредован правом свободного
определения стороны соглашения и принятия решения о его заключении.
Проблемное поле, которое формируется вокруг процедурного аспекта
принципа свободы договора, включает в себя анализ тех случаев, когда право
позволяет понуждение к заключению договора, лишает субъекта гражданских
правоотношений права свободного выбора контрагентов или запрещает
1
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и её пределы: в 2 т.Т. 1: Теоретические,
исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его
ограничений. М., 2012 // Справ.-правовая система «КонсультантПлюс»
2
Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России: дисс… канд. юрид.
наук. Краснодар, 2001. С. 37.
30
дискриминационное уклонение от заключения договора с отдельными
участниками имущественного оборота
1
.
Стоит отметить, что свобода договора является относительной.
Договорная свобода могла бы быть абсолютной, если ГК РФ и принятые
в соответствии с ним нормативные правовые акты состояли бы только из
диспозитивных норм права. Однако нетрудно представить, что такой путь
повлек бы за собой гибель экономики страны, ее социальных и иных программ,
а вместе с ними поверг бы в хаос все общество. Неслучайно по такому пути не
пошло ни одно государство
2
.
Рассматриваемый принцип является одним из основных начал
цивилистики. Необходимо отметить, что к основным началам гражданского
права следует относить основополагающие идеи (принципы), которые
определяют основное содержание гражданско-правового регулирования в
целом, отраслевую специфику норм гражданского права и практику их
применения
3
.
Стоит отметить, что в общелингвистическом смысле термин «принцип»
употребляется в значении основного, исходного значения какой-либо теории,
учения, либо мировоззрения.
Термин «принцип» был заимствован русским языком из немецкого, либо
французского языка еще в XVIII веке, в которых данный термин восходит к
латинскому principium (в переводе с латыни – «начало»)
4
.
Гражданско-правовые принципы вырабатывались исторически в
соответствии с требованиями экономической и социальной действительности в
практике гражданско-правового регулирования в течение многих столетий
1
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и её пределы: в 2 т.Т. 1: Теоретические,
исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его
ограничений. М., 2012 // Справ.-правовая система «КонсультантПлюс»
2
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 2003.
С. 126.
3
Алексеев С.С., Гонгало Б.М., Мурзин Д.В. и др. Гражданское право / под общ. ред.
Алексеева С.С. М., 2011. С.23.
4
Шанский Н.М., Боброва Т.А. Этимологический словарь русского языка. М., 1994. С. 254.
31
(наиболее интенсивно в римском частном праве, особенно в III-I вв. до н.э., I-III
вв. н.э., в "золотой век" римской юриспруденции).
Исторический опыт свидетельствует о том, что гражданское право и его
принципы, прежде всего, принцип договорной свободы и принцип
неприкосновенности собственности в чистом виде (без изъятий), никогда не
были предусмотрены. Они всегда ограничивались, так или иначе.
Исторически в разных гражданских правопорядках изменялись и границы
допустимого в их реализации: отдельные правоотношения из частных
трансформировались в публичные и, наоборот.
Так, еще И.А. Покровский указывал на то, что «не подлежит никакому
сомнению, что государство может и даже обязано ограничивать, т.е. вводить в
известные рамки, индивидуальную свободу и в этом смысле приносить
индивидуальные интересы в жертву общественным»
1
.
Со временем основные гражданско-правовые принципы получили
законодательное оформление как в России, так и за рубежом.
Таким образом, принципы гражданского права вообще, и принцип
свободы договора, в частности являются непосредственно действующими
началами, определяющими не только характер правовой оценки
возможного/необходимого поведения участников гражданского оборота, но
также и сами представляют собой результат оценки общественных отношений,
определяя «вектор» возможного либо необходимого поведения участников
таких отношений.
Если говорить о соотношении рассматриваемого принципа с другими
основными началами гражданского законодательства, то, прежде всего, стоит
отметить взаимосвязь принципа свободы договора с принципом автономии
воли сторон. Последний из указанных принципов представляет собой частный
случай реализации принципа свободы договора. Принцип автономии воли
берет свое начало в римском праве, как и принцип свободы договора. Его
1
Суханов Е. А. Гражданское право. В 4-х т. Т. 1: Общая часть. М.: Волтерс Клувер, 2008. С.
20.