32
развитию способствует расцвет торговли и невмешательство государства в
частные дела в период Республики. Однако доктринальное закрепление
принцип автономии воли сторон получил в Средние века и в эпоху
Возрождения. У истоков доктринального закрепления принципа автономии
воли стоял французский юрист Шарль Дюмулэн, который в своих работах
делил нормы права на два вида. Первый вид — это нормы, которые «касаются
того, что зависит от воли сторон, или того, что может быть изменено ими»;
второй — что «зависит только от власти закона». Из этого проистекал вывод,
что существуют явления, которые подпадают под воздействие воли сторон и
которые последние могут «прикреплять» к нормам той или иной страны (или
области). Эта теория стала предпосылкой юридического санкционирования
государством соглашений об определении права в договорных связях.
Безусловно, под первым видом норм следует понимать диспозитивные нормы, а
под вторым – императивные.
Автономия воли сторон может выражаться посредством прямого
волеизъявления сторон в договоре, но и – в ряде случаев – посредством
молчаливого согласия, конклюдентных действий.
В нашей стране впервые автономия воли была признана в советский
период Внешторговой арбитражной комиссией и лишь позже была
урегулирована законом
1
.
Е.М. Кондратьева соотносит указанные принципы как целое и частное, то
есть автономия воли сторон является структурным элементом свободы
договора
2
.
Главной отличительной чертой автономии воли сторон является свобода
волеизъявления сторон, без которой немыслимы прочие проявления иных
содержательных аспектов договорной свободы.
1
Кондратьева Е.М. Свобода договора и "автономия воли сторон" как гарантии
осуществления конституционных прав российских участников внешнеэкономических
деятельности в международном частном праве// Вестник Нижегородского университета им.
Н.И. Лобачевского. 2003. №1. С. 37.
2
Там же. С. 36.
33
Таким образом, принцип свободы договора не может реализовываться в
отрыве от принципа автономии воли. Кроме того, следует отметить, что
взаимодействие принципа свободы договора и принципа автономии воли
«рождает» такое понятие как «свобода воли». Под вышеуказанным понятием
следует понимать внутреннее психическое состояние, характеризующегося
потенциальной возможностью свободного изъявления воли. Следует отметить,
что реализоваться данная возможность может только на внешнем уровне – в
форме волеизъявления. Применительно к договорным отношением свободу
воли следует представлять как «не что иное, как способность принимать
решение со знанием дела»
1
.
Также следует отметить соотношение принципа свободы договора с
принципом равенства участников гражданских правоотношений. Последний из
указанных принципов основывается на одноименном общеправовом принципе
(статья 1 Всеобщей декларации прав человека). В гражданском праве принцип
равенства приобретает самостоятельное, основополагающее значение – как
проявление важнейшей характеристики метода правового регулирования.
Принцип равенства участников в целом является конституирующим
признаком гражданского правоотношения. В договорных правоотношениях
наиболее полно проявляется взаимодействие принципа свободы договора и
принципа равенства участников гражданских правоотношений. А.Г.
Первушин, анализируя вышеуказанный принцип, указывает на то, что «Маркс
равенство сторон в буржуазном обществе усматривал лишь в свободном
волеизъявлении сторон вступить в договор купли-продажи»
2
.
С данной позицией не соглашается А.Н.Танага, который считает, что
Первушин А.Г. не совсем верно интерпретирует слова Маркса о том, что
продавец и покупатель подчиняются лишь своей свободной воле. Он отмечает,
что в действительности речь идет о том, что контрагенты вступают в
1
Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России: дисс… канд. юрид.
наук. Краснодар, 2001.С. 15.
2
Первушин А.Г. Хозяйственный договор в деятельности предприятий сельского хозяйства.
М., 1976. С.166.
34
договорные отношения, лишь обладая необходимыми сторонам договора
качествами – свободой и равенством
1
.
Таким образом, реализация принципа свободы договора без принципа
равенства участников гражданских правоотношений не представляется
возможной. Данные принципы взаимосвязаны друг с другом, имеют
определенные грани соприкосновения, при этом их объемы не пересекаются,
так как каждый из вышеуказанных принципов имеет свое собственное
содержание.
Принцип свободы договора также довольно таки тесно взаимодействует с
принципом неприкосновенности собственности.
Если исходить из буквального (лингвистического) толкования принципа
неприкосновенности собственности, то следует вести речь о сохранности
собственности в целости и ее защите от всякого посягательства со стороны
кого-либо. Тем не менее, большинство исследователей, констатируя наличие
такого принципа и не входя в его содержание, считают необходимым
анализировать ограничения и изъятия, которые установлены
законодательством.
Так, названный принцип основывается на закрепленном в пункте 3 статьи
35 Конституции РФ положении, согласно которому: «Никто не может быть
лишен своего имущества кроме как по решению суда».
Отсюда следует, во-первых, то что, собственник, будучи убежденным в
неприкосновенности своей собственности, может свободно по своему
усмотрению распоряжаться принадлежащим ему имуществом. Последнее
является главным в характеристике правомочий собственника.
Справедливо замечает А.Н. Танага: «Без идеи договорной свободы
принцип неприкосновенности собственности остался бы лишь застывшей
материей, относящейся к статике имущественных отношений»
2
.
1
Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России: дисс… канд. юрид.
наук. Краснодар, 2001.С. 31.
2
Там же. С. 32.
35
Без принципа свободы договора собственники не смогли бы
распоряжаться своим имуществом, правомочие распоряжения имуществом
было бы не реализованным. Е.А. Васильев, анализируя гражданское
законодательство стран Западной Европы, указал на то, что «провозглашая
принцип свободы договора, законодатель создавал правовую базу свободной
реализации прав собственника»
1
.
Таким образом, реализация принципа неприкосновенности собственности
представляется невозможной без принципа свободы договора. В противном
случае каждый из вышеуказанных принципов оказался всего лишь
декларацией, закрепленной в Конституции РФ и ГК РФ. Это относится лишь к
тем договорам, что предусматривают распоряжение собственником своим
имуществом (договор купли-продажи недвижимости, договор аренды и т.д.).
На договоры, которые связаны с выполнением работ или с оказанием услуг,
принцип неприкосновенности собственности, как правило, никакого влияния не
оказывает.
Во-вторых, указанное конституционное положение допускает изъятия из
этого принципа. Речь идет о принудительном прекращении права
собственности, в случае конфискации (ст. 243 ГК РФ) и изъятия имущества
посредством обращения на него взыскания по обязательствам собственника.
Принцип свободы договора также соотносится в известной степени с
принципом судебной защиты нарушенных прав, которая базируется на
конституционных гарантиях такой защиты (ст.46 Конституции РФ). Развитие
этот принцип получил в ст. 11 ГК РФ, которая определяет, что защита
нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с
подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством,
суд, арбитражный суд или третейский суд.
Такое определение стало следствием гражданско-правовой реформы,
осуществляемой в России. Значение принципа судебной защиты нарушенных
прав для договорных отношений сложно переоценить в силу того, что лишь
1
Васильев Е.А. Гражданское и торговое право зарубежных стран. М., 1993. С. 22.
36
независимый от сторон договора суд способен объективно и беспристрастно
рассмотреть возникший между контрагентами гражданско-правовой спор.
Анализ статей ГК РФ позволяет нам сделать вывод о том, что принцип
свободы договора тесным образом взаимодействует с принципом свободы
передвижения товаров, работ и услуг. Данный принцип закреплен в статье 8
Конституции РФ. Данная статья гласит: «В Российской Федерации
гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение
товаров, работ и финансовых средств».
Раскрывается указанное конституционное положение в нормах ГК РФ,
которые определяет, что те или иные ограничения перемещения товаров и
услуг могут быть введены только федеральным законом и лишь в случае
необходимости в целях обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья
людей, охраны природы и культурных ценностей. Например, это ограничения
на перемещение работ и услуг, вследствие эпидемий, стихийных бедствий,
боевых действиями и иных чрезвычайных обстоятельств.
Принцип свободного перемещения товаров, работ и услуг характеризует
динамику отношений. Вместе с тем вне принципа свободы договора эта
динамика была бы невозможна, она бы превратилась в застывшую материю.
Таким образом, принцип свободы перемещения товаров, работ и услуг
вряд ли бы реализовывался на практике без принципа свободы договора.
Принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав также
соотносится с принципом свободы договора. Здесь примерно та же ситуация,
что и с соотношением принципа свободы договора и принципа автономии воли
сторон. Принцип свободы договора соотносится с принципом
беспрепятственного осуществления гражданских прав как общее с частным.
Беспрепятственное осуществление гражданских прав в договорных
отношениях возможно исключительно посредством договорной свободы
1
.
1
Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России: дисс… канд. юрид.
наук. Краснодар, 2001.С. 33.
37
Стоит отметить соотношение принципа свободы договора с принципом
обязательности договоров. Последний из указанных принципов адресован не
только участникам тех или иных сделок, которым предписывается исполнять
взятые на себя обязательства, но и судам, на которые возлагается функция
придания принудительной силы заключенным договорам
1
.
Все правопорядки в той или иной форме применяют принуждение к
субъекту гражданско-правовых отношений, нарушившему заключенный
договор, и ограничивают его свободу на основе принятых им обязательств
2
.
Безусловно, принцип свободы договора может реализовываться и без
принципа обязательности договоров. Однако оба эти принципа являются
составными частями договорных отношений. Без принципа свободы договора
не будет развитого имущественного оборота. В то же время принцип
обязательности договоров придает имущественному обороту стабильность.
Соотношение принципа свободы договора и принципа обязательности
договоров – один из немногих случаев, когда частные начала в гражданском
праве тесно переплетаются с публичными.
Также следует отметить и соотношение принципа свободы договора с
принципом добросовестности. Последний из указанных принципов является
новеллой гражданского законодательства. Принцип добросовестности был
введен в действие федеральным законом РФ «О внесении изменений в главы
1,2,3 и 4 части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации» от 30
декабря 2012 года.
Генезис принципа добросовестности в гражданском законодательстве
следует относить к нормам Гражданского кодекса РСФСР 1964 года. В данном
кодексе упоминалось о «добросовестном приобретателе» и «недобросовестном
владельце» (статьи 152 и 155 соответственно). В Основах гражданского
законодательства Союза ССР и республик 1991 года было обозначено
1
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и её пределы: в 2 т. Т. 1: Теоретические,
исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его
ограничений. М., 2012 // Справ.-правовая система «КонсультантПлюс»
2
Там же. С. 43.
38
требование о недопустимости совершения недобросовестных действий,
направленных на ущемление законных интересов лиц, занимающихся
предпринимательской деятельностью и потребителей, то есть о
недобросовестной конкуренции (статья 5).
В.Л. Харсеева отмечает, что принцип добросовестности будет
толковаться в правоприменительной практике достаточно широко, как
оценочная категория. Понятие «добросовестность» стоит в одном ряду с такими
оценочными категориями как «добрые нравы», «разумный срок», «обход
закона», «общественный порядок» и т.д
1
.
Принцип добросовестности необходим, в том числе и для того, чтобы в
ряде случаев ограничивать принцип свободы договора. Происходит это в тех
случаях, когда одна из сторон ведет себя недобросовестно на стадии
переговоров, либо договор содержит какие-либо несправедливые, аморальные
условия.
А.Н. Танага отмечает, что с некоторыми принципами объективно
невозможно провести соотношение. В качестве примера он приводит принцип
восстановления нарушенных прав
2
.
Государство, введя принцип восстановления нарушенных прав,
обеспечивает необходимые условия для решения одной из важнейших задач в
области гражданских правоотношений: восстановить положение,
существовавшее до нарушения права, а при невозможности этого —
компенсировать причиненный вред. Вышеуказанный принцип раскрывается в
статье 12 ГК РФ. Однако если с принципом судебной защиты нарушенных прав
принцип свободы договора пересекается, то с принципом восстановления
нарушенных прав нет.
Таким образом, мы видим некую конкуренцию принципа свободы
договора с иными принципами, они взаимосвязаны и выступаю в роли
1
Харсеева В.Л. Понятие и содержание принципа добросовестности в гражданском праве //
Общество: политика, экономика, право. 2013. №4. С.117.
2
Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России: дисс… канд. юрид.
наук. Краснодар, 2001.С. 33.
39
сдерживающего фактора по отношению друг к другу (более подробно об их
взаимодействии далее в настоящей работе). И эта тенденция в условиях
реформирования гражданского законодательства, как представляется,
продолжится.
2.2. Содержание и проблемы реализации принципа договорной свободы
Принцип свободы договора в российском гражданском законодательстве
нашел легальное оформление в п.1, 2 ст. 421 ГК РФ. Он раскрывается в двух
основных аспектах: в свободе заключения договора как такового; в свободе
определения условий договора. Из этого вытекает, в том числе, и право
заключать смешанные договоры (п.2 и 3 ст. 421 ГК РФ).
Здесь установлено общее правило, согласно которому сторона вправе
самостоятельно выбирать: заключать ли данный договор или нет, а также с кем
заключать, на каких условиях. Данное правило действует, если законом прямо
не предусмотрено иное. В литературе отмечается, что свобода выбора условий
договора может быть ограничена только федеральным законом либо в
установленном им порядке
1
.
В доктринальных источниках выделяют несколько аспектов проявления
принципа свободы договора.
И.А. Покровский формулирует положительное и отрицательное
содержание вышеуказанного принципа. Его негативное проявление
определяется тем, что никто не обязан заключать соглашение вопреки воли,
таким образом, признается примат автономии воли при заключении сделок,
положительная – субъекты правоотношений имеют право совершать любые
сделки на любых условиях, за исключением случаев противоречия
законодательству
2
.
1
Волос А.А. Принципы обязательственного права: автореф. дис. канд. юрид. наук. Саратов.
2015. С.9
2
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С.251.
40
Самым распространенным является суждение о том, что содержание
принципа свободы договора включает в себя три составляющих его аспекта
1
.
Первый аспект заключается в признании свободного статуса субъектов
гражданских правоотношений относительно заключения того или иного
договора. Заключению договора под понуждением не допускается, за
исключением тех случаев, когда обязанность заключать договор предусмотрена
законом или добровольно взятым на себя обязательством.
Вышеуказанное означает, что стороны соглашения сами, в независимости
от кого бы то ни было, включая общество и государства, самостоятельны в
принятии решения о вступлении в соответствующие договорные отношения, а
также в определении условий договора.
Второй аспект определяется предоставлением сторонам сделки
возможности заключать любой договор, как предусмотренный, так и не
предусмотренный законом или иными правовыми актами.
Отсюда следует, что стороны соглашения могут в определенных случаях
самостоятельно создавать те или иные разновидности договоров, не
противоречащие действующему гражданскому законодательству. Это могут
быть как поименнованные, так и непоименнованные договоры, а также
смешанные договоры, содержащие в себе элементы различных договорных
конструкций.
Третий - в свободе контрагентов формулировать соответствующие
условия, в том числе и по модели, указанной в гражданском законодательстве.
Единственное требование заключается в том, чтобы избранные условия не
противоречили закону или иным нормативным правовым актам. В частности,
усмотрение сторон договора не может иметь место, если содержание условия
предписано законом или иными нормативными правовыми актами.
Так, по договору страхования не может быть заменен другим лицом
после того, как он выполнил какую-либо из обязанностей по договору
1
Суханов Е. А. Гражданское право: в 4 т. Т. 3: Обязательственное право. М., 2006. С. 175-
177.
41
страхования или предъявил страховщику требование о выплате страхового
возмещения или страховой суммы, являются императивной нормой права и по
усмотрению сторон не могут быть изменены. В свою очередь, например, в
договоре поставки стороны могут определить условие доставки товара как
поставщиком, так и условие о выборке товара покупателем, а также порядок
такой доставки товара, так как нормы ст. 510 ГК РФ являются диспозитивными.
Все три вышеуказанных проявления договорной свободы в совокупности
необходимы участникам имущественного оборота для того, чтобы реализовать
свою имущественную самостоятельность и экономическую независимость,
конкурировать на равных с другими участниками на рынках товаров, работ и
услуг.
М.И. Брагинский считает, что «все три проявления свободы договора в
совокупности необходимы участникам оборота для того, чтобы реализовать
свою имущественную самостоятельность и экономическую независимость,
конкурировать наравне с другими участниками рынка товаров, работ и услуг»
1
.
В доктрине права в настоящее время отмечается, что принцип свободы
договора также заключается в праве сторон договора выбрать его форму; в
возможности сторон в любое время изменить или расторгнуть договор, в праве
выбора способа обеспечения исполнения договора; в праве выбора способа
заключения договора
2
.
М.Н. Марченко выделяет «четыре элемента принципа свободы договора:
1) субъекты гражданских правоотношений свободны в решении вопроса:
заключать или не заключать им договор; 2) субъекты гражданских
правоотношений самостоятельно выбирают контрагента по договору; 3)
субъекты гражданских правоотношений свободны в выборе того или иного
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 2003.
С. 175.
2
Тарасенко Ю. А. Заключение договора способами, не предусмотренными ГК РФ, ввиду
принципа свободы договора // Судья. 2011. № 8. С. 46-48.