44
поименованных договоров, но не все они сразу. Иными словами, речь идет не
обязательно о "договорах в договоре"
1
.
А.Г. Карапетов, А.И. Савельев указывают также на то, что основная
модель определения элементов смешения состоит в выделении всех
вытекающих из заключенного сторонами договора обязательств и
последующем соотнесении этих обязательств с обязательствами, которые в
силу соответствующих квалифицирующих норм имеют решающее значение
для квалификации известных поименованных (или непоименованных) видов
договоров. Помимо такого соотнесения необходимо принимать во внимание
единство или близость их формальной правовой структуры, целей и
природы. Вместе с тем, к исполнению, имеющему решающее значение для
квалификации договора может быть отнесено, например, неденежное
обязательство, за которое причитается оплата, требующая, как правило,
специальных навыков, ресурсов либо связанная с дополнительным риском
2
.
К такому обязательству относится, например, выполнение услуг,
регулируемое статьёй 779 ГК РФ.
Второе предложение п. 3 ст. 421 ГК РФ закрепляет правило
регулирования смешанных договоров, в соответствии с которым к
отношениям сторон по смешанному договору применяются в
соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся
в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или
существа смешанного договора. Указанный принцип регулирования
смешанных договоров именуется как принцип комбинирования, в
соответствии с которым суды разделяют смешанный договор на составные
элементы и применяют в соответствующей части правила, установленные
законом в отношении каждого из таких элементов. Российский подход к
смешанным договорам отражает эту теорию комбинированного
1
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 2. – с. 181.
2
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 2. – с. 183-184.
45
регулирования в качестве базовой презумпции
1
. Так, если имело место
некачественное исполнение смешанного договора, включающего в себя
элементы поставки и подряда, необходимо определить, с каким именно
элементом связано данное нарушение. Если договор предусматривал
поставку и монтаж торгового павильона, а причиной недостатков являлись
конструктивные особенности поставленного товара (например, отсутствие
достаточного теплоизоляционного слоя), но не действия по его монтажу, то
должны применяться положения ст. 475 ГК РФ, которые в отличие от
положений ст. 723 ГК позволяют требовать возмещения понесенных
расходов на устранение недостатков третьими лицами независимо от того,
предусмотрено ли такое право в договоре
2
.
В то же время данная презумпция может быть опровергнута, например,
когда это вытекает из существа договора, имеется очевидный конфликт
правовых режимов элементов или непропорциональность смешения
элементов
3
, что даёт основания при необходимости реализовывать в
контексте российского права иные подходы к регулированию смешанного
договора. Например, одним из таких подходов следует выделить принцип
поглощения, согласно которому суды определяют в смешанном договоре
преобладающий элемент и подчиняют весь договор его правовому режиму
4
.
Анализ судебной практики показывает, что в случае, если в отношении одной
из частей предъявляются более жесткие требования, ко всему смешанному
договору должны применяться правила, которые устанавливают такое более
жесткое регулирование
5
. Такая особенность касается прежде всего
процедурных и формальных аспектов заключения договора. Например, если
1
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 2. – с. 175.
2
Постановление Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.01.1999 N 6150/98 [Электронный
ресурс] // СПС «КонсультантПлюс»; п. 16 Информационного письма Президиума
Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров
по договору строительного подряда» [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».
3
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. Соч. Т. 2. – с. 194-198.
4
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. Соч. Т. 2. – с. 174-175.
5
Бычков А.И. Вопросы недействительности смешанного договора [Электронный ресурс]
// Гражданское право. - 2018. - N 6. - С. 18–21 // СПС «КонсультантПлюс».
46
хотя бы для одного из элементов смешанного договора предусмотрена
государственная регистрация, то такое требование распространяется на весь
смешанный договор в целом, и при её отсутствии незаключенным признается
весь смешанный договор
1
.
В.П. Мозолин абсолютно верно говорил, что «смешанные
(нетипичные)» договоры, как и не предусмотренные законодательством,
лежат в основе развития новых видов договоров
2
. Как показывает развитие
гражданского законодательства, возможны случаи, когда смешанные
договоры ввиду их массового распространения оформляются в тип (вид)
гражданско-правового договора, закрепляемого нормами ГК РФ
3
. В этом
контексте значение смешанного договора в генезисе договорных отношений
трудно переоценить
4
. Таким образом, свобода сторон в праве заключения
смешанного договора является одним из самостоятельных механизмов
реализации принципа свободы договора на практике, имеющим довольно
содержательный правовой режим, значимый для теоретического и
практического аспектов отрасли гражданского права.
Созданию и развитию новых договорных конструкций способствует
закреплённое в пункте 2 статьи 421 ГК РФ право сторон заключить договор,
не предусмотренный законом или иными правовыми актами. В п. 5
Постановления Пленума ВАС России от 14 марта 2014 г. N 16 «О свободе
договора и её пределах» для обозначения договора, не предусмотренного
законом или иными правовыми актами, введено понятие "непоименованный
договор"
5
.
1
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.03.2005 № 12102/04
[Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс»; Информационное письмо ВАС РФ от
16.02.2001 № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением ФЗ «О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»
[Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».
2
Цит. по: Танага А.Н. Указ. соч. С. 99.
3
Фетисова Е.М. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс».
4
Мечетин Д.В. Указ. соч. // URL: http://www.center-bereg.ru/b1030.html.
5
Борисов А.Н., Ушаков А.А., Чуев В.Н. Комментарий к разделу III "Общая часть
обязательственного права" части первой Гражданского кодекса РФ (главы 21 - 29)
47
Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 8 ГК РФ договор, хотя и не
предусмотренный законом (непоименованный договор), не должен
противоречить закону. Отсюда следует, что непоименованный договор
должен не противоречить законодательным запретам, соответствовать
общим началам (основным принципам) и смыслу гражданского
законодательства
1
, в том числе общим положениям о договорах
2
. Так,
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 июля
2011 г. N 17389/10 по делу N А28-732/201031/18 указало, что свобода
договора не означает, что при заключении договора стороны могут
действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учёта прав
других лиц, а также ограничений, установленных Гражданским кодексом и
другими законами. Непротиворечие общим принципам и положениям
гражданского права является единственным условием для признания такого
договора действительным. Этот подход отвечает назначению гражданского
права, которое должно способствовать развитию имущественных
отношений
3
.
Если непоименованные договоры – это договоры, не предусмотренные
законом или иными правовыми актами, то, соответственно, поименованные
договоры – это все те договоры, которые правовыми актами предусмотрены.
Однако не каждое упоминание в тексте закона какого-то вида договора
означает, что соответствующий договор должен признаваться
поименованным.
(постатейный) [Электронный ресурс] : подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2015
// «СПС КонсультантПлюс».
1
Гражданский кодекс Российской Федерации. Общие положения о договоре.
Постатейный комментарий к главам 27 – 29 / под ред. П.В. Крашенинникова. – М.: Статут,
- 2016 // СПС «КонсультантПлюс».
2
Мечетин Д.В. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс».
3
Романец Ю. В. Непоименованные обязательства в системе гражданских договоров
[Электронный ресурс] / Закон, - 2016. - N 5 // СПС «КонсультантПлюс».
48
Согласимся с позицией А.Г. Карапетова и А.И. Савельева в том, что
смысл квалификации договора в качестве поименованного заключается в
том, чтобы применить определенные правовые нормы, относящиеся к нему
1
.
Таким образом, непоименованным следует считать лишь такой
договор, в отношении которого не предусмотрено никакого гражданско-
правового регулирования. Кроме того, договор, не имеющий
содержательного нормативно-правового регулирования, следует считать
непоименованным, даже если в отношении его имеются разъяснения высших
судов
2
. Так, например, п. 3 ст. 1229 ГК предусмотрено, что взаимоотношения
лиц, которым исключительное право принадлежит совместно, определяются
соглашением между ними. Также п. 3 ст. 152.1 ГК устанавливает, что
обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том
числе его фотографии) допускаются только с согласия этого гражданина.
Несмотря на указание этих соглашений в законе, их гражданско-правовое
регулирование не предусмотрено, что относит их к числу непоименованных.
Непоименованный договор есть пустой юридический каркас,
изначально находящийся в некоем правовом вакууме и наполняемый по воле
участников гражданского оборота
3
. Согласимся с Л.В. Андреевой и другими
учёными в том, что непоименованным можно считать договор любого
классификационного уровня, несмотря на то, что его предшественник -
договор более высокого уровня законодательно закреплен
4
.
Таким образом, о непоименованном договоре можно говорить в
случаях, когда, во-первых, стороны создают договорную модель с "чистого
1
Карапетов А. Г., Савельев А. И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее
пределы [Электронный ресурс] / Вестник ВАС РФ. - 2012. - № 4. - С. 7. URL:
http://www.mlogos.ru/img/file/320767210_karapetov_a.g._vestnik_vas_rf__4-2012.pdf.
2
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы
определения условий договора в зарубежном и российском праве. – М.: Статут, 2012. - С.
117.
3
Давлетова А.Р., Лескова Ю.Г. К вопросу о пределах свободы заключения
непоименованного договора [Электронный ресурс] / Власть Закона. - 2014. – N 2. - С. 34-
43 // СПС «КонсультантПлюс».
4
Цит. по: Андреева Л.В. Защита прав сторон непоименованных договоров [Электронный
ресурс] / Законы России: опыт, анализ, практика. - 2016. - N 11 // СПС
«КонсультантПлюс».
49
листа" (отсутствует прямое или косвенное гражданско-правовое
регулирование). И, во-вторых, гражданское законодательство лишь
упоминает некоторые договоры, но не раскрывает их содержания либо
осуществляет это фрагментарно
1
.
На основании изложенного, можно сделать вывод о том, что
непоименованный договор может приобрести статус поименованного только
в случае его законодательного закрепления в законе или ином официальном
гражданско-правовом источнике. Как, например, это произошло с
опционным договором (статья 429.3 ГК РФ).
В пункте 2 статьи 421 ГК, а также в абзаце 3 пункта 5 Постановления
Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и её
пределах" указывается, что при отсутствии в непоименованном договоре
признаков смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ), правила об отдельных
видах договоров, предусмотренных правовыми актами, не применяются, что
не исключает возможности применения правил об аналогии закона (п. 1 ст. 6
ГК РФ) к отдельным отношениям в случае сходства отношений и отсутствия
их прямого урегулирования соглашением сторон (пункт 1 статьи 6 ГК РФ).
Это означает, что при видовом отличии судам следует применять общие
положения об обязательствах и договорах, а не нормы, регулирующие
сходный правовой институт
2
, что ранее активно реализовывалось судами при
принятии решений.
Гражданский кодекс очертил пределы применения правил о
смешанных договорах к непоименованным. Эти пределы очерчены
следующими условиями: а) сходство договорных отношений и б) отсутствие
их прямого урегулирования соглашением сторон, т.е. самим договором
3
.
Применение к непоименованным договорам по аналогии закона
императивных норм о поименованных видах договоров допустимо в
1
Давлетова А.Р., Лескова Ю.Г. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс».
2
Левушкин А.Н., Федечко Ф.И. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс».
3
Гражданский кодекс Российской Федерации. Общие положения о договоре.
Постатейный комментарий к главам 27 – 29 / под ред. П.В. Крашенинникова. – М.: Статут,
- 2016 // СПС «КонсультантПлюс».
50
исключительных случаях, когда исходя из целей законодательного
регулирования ограничить свободу договора необходимо для защиты
охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц,
публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса
интересов сторон договора
1
. Когда императивная норма или комплекс
императивных норм поименованной договорной модели может являться с
точки зрения законодателя настолько значимым, что он не может допустить
заключение иного соглашения, направленного на ту же самую или близкую
цель. В этом случае суд по аналогии закона может применить отдельные
императивные нормы близкой поименованной договорной конструкции либо
весь правовой режим ко всему заключенному сторонами договору
2
. При этом
суд обязан указать какие особые интересы защищаются путём применения по
аналогии закона императивной нормы о поименованном договоре к условиям
непоименованного договора
3
.
На сегодняшний день является дискуссионным и недостаточно
разработанным вопрос о конкретном механизме определения степени
сходства непоименованного договора с поименованным для применения
аналогии закона
4
. Однако очевидно, что там, где речь будет идти о защите
охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц,
публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса
интересов сторон судейское усмотрение по применению аналогии закона
будет более активным.
Для того, чтобы определить, что договор является непоименованным,
необходимо прежде всего исключить его поименованность, т. е.
проанализировать его с точки зрения соответствия поименованным
1
Там же; п. 7 Постановления Пленума ВАС № 16 от 14.03.2014 «О свободе договора и её
пределах».
2
Давлетова А.Р., Лескова Ю.Г. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс».
3
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О
свободе договора и её пределах" [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».
4
Пятый Пермский конгресс ученых-юристов г. Пермь, 24 - 25 октября 2014 г.: избранные
материалы [Электронный ресурс] / отв. ред. В.Г. Голубцов, О.А. Кузнецова. - М.: Статут,
2015 // СПС «КонсультантПлюс».
51
договорным конструкциям
1
. Выявление смешенных и непоименованных
договоров составляют достаточную сложность при квалификации договоров
как с теоретической, так и с практической точек зрения.
В этой связи указанный пункт 2 статьи 421 ГК РФ дополнен важными
разъяснениями, которые закреплены в пункте 5 Постановления Пленума
Высшего Арбитражного Суда РФ «О свободе договора и её пределах". В
соответствии с ним при оценке того, является ли конкретный договор
непоименованным, необходимо учитывать не название договора, а его
предмет, действительное содержание прав и обязанностей сторон,
распределение между ними соответствующих рисков и т.п. Отсюда для того,
чтобы признать договор непоименованным, суду необходимо дать
соответствующую квалификацию договора, которая определяется не
названием, а его содержанием. Примечательно, что о такой квалификации
всех договоров судами ранее говорилось в Постановлении Президиума
Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 ноября 2019 г. N 8668/18 по делу N
А82-3890/2017.
Вопрос квалификации гражданско-правового договора – это вопрос
соотнесения конкретного договора с системой типов и видов договоров,
поименованных в Гражданском кодексе и иных источниках гражданского
права
2
, при котором необходимо установить, какие признаки, с которыми
законодатель связывает те или иные особенности правового регулирования,
присутствуют в правоотношении. Такие признаки, связанные с
особенностями правового регулирования конкретного правоотношения, в
литературе называют нормообразующими
3
.
1
Романец Ю. В. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс».
2
Огородов Д.В. О правовой квалификации отдельных договоров, сходных со
смешанными договорами [Электронный ресурс] : Комментарий судебно-арбитражной
практики / под ред. В.Ф. Яковлева. М.: Юридическая литература, 2019. Вып. 17 // СПС
«КонсультантПлюс».
3
Романец Ю.В. Направленность договора как основа его квалификации [Электронный
ресурс] / Право и экономика. - N 9. – 2016 // СПС «КонсультантПлюс».
52
В свою очередь нормы, которые закрепляют в праве такие
нормообразующие признаки правоотношений, называют
квалифицирующими или системными и относят к нормам специального
регулирования
1
. Так, в системе второй части Гражданского кодекса,
посвящённой отдельным видам обязательств, ясно просматривается
традиционная четырёхчленная типизация договорных обязательств по
направленности на определённый результат: на договоры по отчуждению
имущества, по передаче его в пользование, по производству работ и по
оказанию услуг.
Таким образом, основным нормообразующим признаком
правоотношений, по мнению большинства учёных, является направленность
договора
2
. Следовательно, нормы, которые закрепляют такую
направленность правоотношений в праве, являются квалифицирующими для
определения конкретного вида (типа) договора. Направленность договора
понимают, в том числе, как экономические интересы контрагентов, цель, для
достижения которой они заключают договор
3
; конечный экономический и
юридический результат, на достижение которого направлены основные
действия участников; сама суть содержания договора.
Квалифицирующие нормы не всегда, но чаще всего закрепляются в
Гражданском кодексе в законодательных дефинициях соответствующих
поименованных договоров. Соответствие заключенного соглашения сторон
всем квалифицирующим признакам поименованного договора подводит его
под определенный поименованный договорный тип и установленные в
отношении него специальные нормы. Несоответствие хотя бы одному из
1
Карапетов А. Г., Савельев А. И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее
пределы. URL: http://www.m-logos.ru/img/file/320767210_karapetov_a.g._vestnik_vas_rf__4-
2012.pdf.
2
Пятый Пермский конгресс ученых-юристов г. Пермь // СПС «КонсультантПлюс»;
Романец Ю.В. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс».
3
Пятый Пермский конгресс ученых-юристов г. Пермь // СПС «КонсультантПлюс».
53
таких квалифицирующих признаков означает непоименованный статус
договора
1
.
Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ выполнение работы является
квалифицирующим признаком договора подряда, тогда как встречное
денежное предоставление присуще значительному числу видов договоров, а
значит квалифицирующим признаком не является.
Выявление непоименованности договора осложняется тем, что не
всегда квалифицирующие признаки содержатся в законодательном
определении поименованного договора, а также не всегда признаки,
отраженные в законодательном определении договора, являются
квалифицирующими
2
. Противоречие договора квалифицирующим признакам
всех поименованных договоров относит его к разряду непоименованных.
Интересная квалификация договора в качестве непоименованного
предложена Ю.В. Романцом. Он пишет, что прежде всего любой
непоименованный договор характеризуется родовыми признаками
обязательства, поэтому к нему применимы унифицированные положения об
обязательстве. Далее, в силу того, что в нём присутствуют родовые черты
гражданского договора, на него распространяются общие положения о
договоре. Следующим системным уровнем является признак направленности
(передача имущества в собственность, предоставление объектов гражданских
прав во временное пользование, выполнение работ и оказание услуг и т.д.).
Если непоименованный договор имеет новую, не закрепленную в
Гражданском кодексе направленность, его правовая база должна
ограничиваться общими положениями об обязательстве и о договоре
3
.
Так, например, имеется целый ряд договоров, которые признаются
судами в качестве непоименованных. Например, договор о предоставлении
1
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее
пределы. URL: http://www.m-logos.ru/img/file/320767210_karapetov_a.g._vestnik_vas_rf__4-
2012.pdf.
2
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2. - М.: Статут, 2012. -
С. 122-123.
3
Романец Ю.В. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс».