64
1) в качестве стороны этого договора, на которой лежат обязанности по
продаже товаров, выполнению работ, оказанию услуг, должно выступать
лицо, осуществляющее предпринимательскую или иную приносящую доход
деятельность (далее по тексту – субъект публичного договора). К таким
субъектам публичного договора относятся коммерческие организации,
индивидуальные предприниматели, а также некоммерческие организации,
имеющие разрешение на занятие предпринимательской или иной
приносящей доход деятельностью, органы государственной власти либо
местные органы, имеющие статус юридического лица и оказывающие
организациям и гражданам различные возмездные услуги на договорной
основе
1
;
2) субъект публичного договора принимает на себя обязанности по
продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг в рамках
осуществляемой им деятельности особого рода, а именно такой
деятельности, которая должна осуществляться в отношении любого и
каждого, кто к нему обратится
2
.
Отсюда, сторонами публичного договора могут быть любые субъекты
гражданских правоотношений. Поэтому главный признак публичного
договора касается прежде всего характера осуществляемой деятельности,
которая должна быть связана с выполнением обязанности по продаже
товаров, выполнению работ, оказанию услуг в отношении каждого, то есть
деятельность должна быть гласной и, как правило, социально значимой,
открытой, иначе говоря публичной. Именно этот признак дал название
договору, хотя по своему содержанию он является гражданско-правовым,
регулируемым частным (гражданским) правом
3
.
1
Гражданский кодекс Российской Федерации. Общие положения о договоре … / под ред.
П.В. Крашенинникова // СПС «КонсультантПлюс».
2
Гражданский кодекс Российской Федерации. Общие положения о договоре … / под ред.
П.В. Крашенинникова // СПС «КонсультантПлюс».
3
Клейн Н.И. Принцип свободы договора и основания его ограничения в
предпринимательской деятельности [Электронный ресурс] / Журнал российского права. –
2018. - N 1. // СПС «КонсультантПлюс».
65
Примерами законодательно закреплённых публичных договоров,
являются, например, договоры: розничной купли-продажи (п. 2 ст. 492 ГК),
проката (п. 3 ст. 626 ГК), бытового подряда (п. 2 ст. 730 ГК), перевозки
транспортом общего пользования (п. 2 ст. 789 ГК) и другие. В некоторых
законах отдельные договоры также называются публичными. Так, в
Федеральном законе "Об электроэнергетике" публичным назван договор об
осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого
хозяйства, заключаемый между сетевой организацией и обратившимся к ней
лицом (абз. 3 п. 1 ст. 26)
1
.
Публичный договор является наиболее ярким примером ограничения
принципа свободы договора и представляет собой эффективный механизм по
указанному ограничению. Этот механизм ограничения свободы договора
складывается из следующих норм о публичном договоре. Во-первых, это
запрет на отказ от заключения договора лица, осуществляющего
предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, в
отношении каждого, кто к нему обратится (абз. 2 п. 1, абз. 1 п. 3 ст. 426 ГК), а
также его запрет на дискриминацию, выражающуюся в оказании
предпочтения одному лицу перед другим лицом в отношении заключения
публичного договора, за исключением случаев, предусмотренных законом
или иными правовыми актами.
В случае нарушения указанных запретов правовой режим публичного
договора предоставляет возможность возбуждения судебного спора,
направленного на обязывание указанного лица заключить договор. Согласно
абз. 2 п. 3 ст. 426 ГК при необоснованном уклонении лица, осуществляющего
предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, от
заключения публичного договора применяются положения,
предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК, которые устанавливают право другой
стороны обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В
1
Об электроэнергетике [Электронный ресурс] : федер. закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ // СПС
«КонсультантПлюс».
66
этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в
решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего
решения суда. Кроме этого, согласно п. 4 ст. 445 ГК при необоснованном
уклонении стороны от заключения договора с неё должны быть взысканы в
пользу другой стороны причинённые этим убытки. Возможности для суда
отказаться удовлетворить иск о понуждении к заключению договора
ограничены только одной ситуацией: субъект публичного договора не имел
возможности предоставить товары, выполнить работы или оказать услуги, по
поводу которых потребитель обратился для заключения договора. При этом
пункт 55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС
РФ N 8 от 01.07.1996 предусматривает, что на коммерческую организацию
возложено бремя доказывания отсутствия таких возможностей
1
. По смыслу
пунктов 1 и 3 статьи 426, а также п. 4 ст. 445 ГКРФ обратиться в суд с иском
о понуждении заключить договор может только контрагент обязанной
стороны
2
. Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС
РФ N 8 от 01.07.1996(ред. от 24.03.2016)"О некоторых вопросах, связанных с
применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".
Во-вторых, механизм ограничения свободы договора проявляется в
запрете дискриминации потребителей соответствующей категории по
условиям договора о цене товаров, работ, услуг. Так, пункт 2 статьи 426 ГК
устанавливает, что в публичном договоре цена товаров, работ или услуг
должна быть одинаковой для потребителей соответствующей категории.
Данное требование действует в пределах соответствующей категории
потребителей, с учётом того, что для разных категорий потребителей,
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума Высшего Арбитражного
Суда РФ № 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части
первой Гражданского кодекса Российской Федерации" [Электронный ресурс] // СПС
«КонсультантПлюс».
2
Костикова С.Н. Публичный договор как институт гражданского права: дис. ... канд.
юрид. наук : 12.00.03 / Костикова Светлана Николаевна. – Москва, 2017. – С. 27.
67
например, таких, как население и коммерческие организации, могут
устанавливаться разные цены товаров, работ либо услуг
1
.
Кроме этого, п. 2 ст. 426 ГК также указывает, что иные условия
публичного договора не могут устанавливаться исходя из преимуществ
отдельных потребителей или оказания им предпочтения со стороны субъекта
публичного договора. Таким образом, запрещены условия, ставящие одно
лицо в неравное положение по отношению к другому. Исключение могут
составлять лишь случаи, когда законом или иными правовыми актами
допускается предоставление льгот отдельным категориям потребителей.
Примечательно, что в ст. 426 ГК под потребителем понимается, в том
числе, юридическое лицо. Комплексная оценка иных федеральных законов
не оставляет в этом никаких сомнений
2
. Так, например, в соответствии с абз.
4 ст. 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных
монополиях"потребителем признается физическое или юридическое лицо,
приобретающее товар, производимый (реализуемый) субъектом естественной
монополии.
В-третьих, п. 4 ст. 426 ГК ограничивает свободное усмотрение сторон в
определении условий договора, в случаях, когда Правительство Российской
Федерации (далее по тексту – Правительство РФ), а также уполномоченные
Правительством Российской Федерации федеральные органы
исполнительной власти в соответствии с законом издают правила,
обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных
договоров (типовые договоры, положения и т.п.). К таким правилам
относятся, например, Правила, предусмотренные Правительством в
Постановлениях Правительства: от 04.10.2012 N 1006 "Об утверждении
Правил предоставления медицинскими организациями платных медицинских
1
Гражданский кодекс Российской Федерации. Общие положения о договоре … / под ред.
П.В. Крашенинникова // СПС «КонсультантПлюс».
2
Забоев К.И. Принцип свободы договора в российском гражданском праве [Электронный
ресурс] : дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Забоев Константин Игоревич. – Москва, 2016.
- С. 108, 110.
68
услуг"
1
, от 09.10.2015 N 1085 "Об утверждении Правил предоставления
гостиничных услуг в Российской Федерации"
2
, от 15.08.1997 № 1036 «Об
утверждении правил оказания услуг общественного питания»
3
и другие.
В-четвёртых, п. 5 ст. 426 ГК признаёт ничтожными ранее упоминаемые
договорные условия, являющиеся дискриминационными в отношении цены
для соответствующей категории потребителей либо установленные в силу
преимуществ отдельных потребителей или оказания им предпочтения, а
также условия, противоречащие специально установленным и обязательным
для заключения и исполнения публичных договоров правилам. Эти условия
являются недействительными (ничтожными) с самого начала и независимо
от судебного решения
4
.
Если условие в соответствии с п. 5 ст. 426 ГК является ничтожным, то в
соответствии со ст. 180 ГК договор можно считать действующим без
указанного условия, если при этом данное условие не влияет на
существование этого договора.
Нормы публичного договора позволяют государству обеспечить баланс
интересов между лицами, осуществляющими предпринимательскую
деятельность и потребителями
5
, на защиту интересов которых направлен
правовой режим данной договорной конструкции.
Однако помимо защиты потребителей, весьма значимой является
другая направленность статьи 426 ГК. Можно прийти к выводу, что нормы
ст. 426 ГК, в особенности те, которые не допускают дискриминации в
отношении потребителей, направлены в большей мере на защиту основ
1
Постановление Правительства РФ от 04.10.2012 N 1006 "Об утверждении Правил
предоставления медицинскими организациями платных медицинских услуг"
[Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс»
2
Постановление Правительства РФ от 09.10.2015 N 1085 "Об утверждении Правил
предоставления гостиничных услуг в Российской Федерации" [Электронный ресурс] //
СПС «КонсультантПлюс».
3
Постановление Правительства РФ от 15.08.1997 N 1036 "Об утверждении Правил
оказания услуг общественного питания" [Электронный ресурс] // СПС
«КонсультантПлюс».
4
Цыпленкова А.В. Указ. соч. - С. 44.
5
Костикова С.Н. Указ. соч. - С. 6.
69
правопорядка и общества в целом. Так как очевидно созвучие норм
публичного договора о недопустимости дискриминационных условий
договора между потребителями с пунктом 2 статьи 19 Конституции РФ, где
говорится о том, что государство гарантирует равенство прав и свобод
человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка,
происхождения, имущественного и должностного положения и другая
дискриминация.
Таким образом, нормы статьи 426 ГК реализуют в числе прочего
конституционное начало о том, что дискриминация людей и граждан по
какому-либо признаку запрещена, устанавливая явные императивные
запреты для субъектов публичного договора, осуществляющих публичную
предпринимательскую деятельность.
Подводя итог, можно сказать, что принцип свободы договора
ограничивается нормами о публичном договоре, которые в своей
совокупности представляют действенный механизм по этому ограничению.
Так, у субъекта публичного договора в силу характера осуществляемой им
деятельности нет свободы в выборе контрагента по договору, а также
свободы в усмотрении заключать договор или нет.
Также у сторон публичного договора отсутствует свобода в выборе
условий договора в случаях, если Правительство РФ, а также
уполномоченные им федеральные органы исполнительной власти издали
правила, обязательные для заключения и исполнения конкретных видов
публичных договоров.
Кроме этого, у сторон публичного договора в своём роде отсутствует
свобода в выборе правового режима, которому будет подчиняться их
договор, так как если последний соответствует признакам, определённым в
настоящем параграфе, то он в будет публичным и к нему в первую очередь
будем применён соответствующий режим.
70
3.2 Договор присоединения и его роль в осуществлении защиты слабой
стороны договора
Договором присоединения признается договор, условия которого
определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и
могли быть приняты другой стороной не иначе как путём присоединения к
предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428 Гражданского кодекса РФ).
Таким образом, оферта договора присоединения должна иметь особую
письменную форму в виде формуляра или иной стандартной формы
1
.
Формуляр является одной из разновидностей стандартной формы
договоров и представляет собой разработанный одной из сторон или третьим
лицом типовой, стандартный документ, в котором изложены существенные
условия определённого вида (типа) договорного обязательства
2
. Формуляр
или иная стандартная форма в отличие от типового или примерного договора
не подлежит утверждению и не требует опубликования в печати
3
.
В некоторых источниках указывается, что к стандартным формам
договора не могут быть отнесены растиражированные образцы текстов
договоров, поскольку в этом случае другая сторона вправе заявить о
разногласиях по договору, и в конечном счёте условия такого договора будут
определяться в обычном порядке, т.е. по соглашению сторон
4
.
С указанным мнением можно согласиться, так как представляется, что
условия договора присоединения являются для оферента универсальными,
применимыми к каждой заключаемой им сделки, разработанными на основе
установленных им же правил, в соответствии с которыми он заключает
договор. Поэтому при обычном договоре, не являющемся договором
присоединения, акцептант может в соответствии со статьями 445, 446 ГК РФ
направить протокол разногласий (новую оферту), а при невозможности
1
Цыпленкова А.В. Указ. соч. - С. 93.
2
Цыпленкова А.В. Указ. соч. - С. 10.
3
Цыпленкова А.В. Указ. соч. - С. 36.
4
Гражданский кодекс Российской Федерации. Общие положения о договоре … / под ред.
П.В. Крашенинникова. М: Статут, 2016. 223 с. // СПС «КонсультантПлюс».
71
урегулирования разногласий при заключении договора, передать их на
рассмотрение суда.
Из буквального толкования указанной нормы следует, акцепт договора
присоединения должен быть полным и безоговорочным, выражать одобрение
того, что указано в оферте и не содержать каких-либо дополнительных
условий
1
. Поэтому встречная оферта в договоре присоединения невозможна.
По поводу правовой природы договоров присоединения не существует
единого подхода, что связано в первую очередь с неопределенностью его
квалифицирующих признаков, т.е. признаков, определяющих особенности
правового режима договора
2
.
Можно умозаключить, что критерием отнесения договоров к названной
договорной конструкции является не характер деятельности одной из сторон
договора, как это имеет место в случае с публичным договором, а способ
заключения договора
3
, а также факт того, что условия договора не могут
быть приняты стороной иначе как путём присоединения к ним
4
.
Включение статьи 428 ГК в подраздел 2 «Общие положения о
договоре» даёт основания полагать, что договор присоединения – это
самостоятельный род гражданско-правовых договоров
5
, имеющий
специфический правовой режимом регулирования общественных
отношений
6
, или самостоятельная специальная договорная конструкция
7
.
Принципиальных отличий в этих названиях не видится, так как суть их
1
Цыпленкова А.В. Указ. соч. - С. 93.
2
Козлова Е.Б. Договор присоединения: новое в законодательстве и сохранившиеся
проблемы доктрины и правоприменения [Электронный ресурс] / Законы России: опыт,
анализ, практика. - 2016. - N 2. - С. 36-44. // СПС «КонсультантПлюс».
3
Гражданский кодекс Российской Федерации. Общие положения о договоре … / под ред.
П.В. Крашенинникова. М: Статут, 2016. 223 с. // СПС «КонсультантПлюс».
4
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2. – М.: Статут, 2012. -
С. 318.
5
Цит. по: Козлова Е.Б. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс»
6
Мечетин Д.В. Договоры присоединения в гражданском праве: вопросы теории и
практики : автореферат дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03 / Мечетин Денис
Владимирович, - Москва. – 2015. - С. 13.
7
Гражданский кодекс Российской Федерации. Общие положения о договоре … / под ред.
П.В. Крашенинникова. М: Статут, 2016. 223 с. // СПС «КонсультантПлюс».
72
сводится к тому, что договором присоединения может быть любой
гражданско-правовой договор
1
. В том числе, числе, договором
присоединения могут быть непоименованные или смешанные договоры.
Использование субъектами предпринимательской деятельности типовых и
стандартизированных договоров обусловлено ростом количества
заключаемых гражданско-правовых сделок и практической невозможностью
согласования условий однотипных сделок с каждым из контрагентов.
Некоторые учёные считают, что договором присоединения может
являться любой договор независимо от того, для однократного или
многократного применения разработаны условия формуляра оферентом
2
.
Другие же, считают, что стандартные условия подразумевают то, что они
рассчитаны на многоразовое применение
3
.
В связи с тем, что такой квалифицирующий признак как
многократность использования стандартных форм договора присоединения
не закреплён законодательно, то можно предположить, что договором
присоединения может быть любой договор, в том числе разработанный для
однократного применения, условия которого могли быть приняты другой
стороной не иначе как путём присоединения к договору целом.
Договоры присоединения распространены в страховой сфере, сфере
банковских услуг, энергоснабжения, проката, пассажирских перевозок,
предоставления гостиничных услуг, продажи товаров через автомат и других.
У самой присоединяющейся стороны также есть интерес в заключении
такого договора, так как она не всегда обладает возможностью и
компетентностью участвовать в согласовании условий договора каждый раз,
когда совершает покупку в магазине, поездку в поезде или самолёте и
другое
4
.
1
Цыпленкова А.В. Указ. соч. - С. 11.
2
Цыпленкова А.В. Указ. соч. - С. 92.
3
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2. - С. 321.
4
Цыпленкова А.В. Указ. соч. – С. 71.
73
Однако при заключении договора присоединения очевидно
неравенство контрагентов. Так как лицо, присоединяющееся к договору, не
имеет возможности принять участие в согласовании с участниками сделки
условий заключаемого договора, и может либо присоединиться к
предлагаемому договору, либо вовсе отказаться от его заключения. В силу
чего, присоединяющаяся к договору сторона является слабой стороной
договора
1
.
Для обозначения неравенства переговорных возможностей в
литературе часто используется выражение «inequality of bargaining power»
2
.
Договор присоединения может оказаться способом навязать слабой
стороне ущемляющие её права условия. Более сильная сторона в договоре
может установить для себя преимущества, которые она не получила бы при
свободном обсуждении условий, например, такие как, переложение всех
рисков на контрагента, а также ограничение собственной ответственности на
случай нарушения ею договора
3
.
С одной стороны, статья 428 ГК, реализуя принцип свободы договора,
предоставляет возможность одной стороне разработать заранее условия
договора, изложить их в формуляре и предложить контрагенту, а с другой –
предполагает ограничение этого принципа для присоединяющейся стороны в
виде исключения возможности участвовать в формировании условий
заключаемого договора
4
. Отсюда следует, что договор присоединения
является ярким примером ограничения свободы выбора вида или типа
договора, а также его условий для присоединяющейся стороны. При этом,
если более сильная сторона является монополистом в сфере своей
деятельности, то у слабой стороны также нет свободы в выборе контрагента.
1
Однако при заключении договора присоединения очевидно неравенство контрагентов.
Так как лицо, присоединяющееся к договору, не имеет возможности принять участие в
согласовании с участниками сделки условий заключаемого договора, и может либо
присоединиться к предлагаемому договору, либо вовсе отказаться от его заключения. В
силу чего, присоединяющаяся к договору сторона является слабой стороной договора1.
2
Цыпленкова А.В. Указ. соч. – С. 19.
3
Там же. - С. 4.
4
Там же. – С. 20.