54
торгового места на рынке
1
, договор о предоставлении персонала
2
, договор
вексельного займа
3
и многие другие.
2.3 Практические вопросы и проблемы применения норм о свободе в
определении условий договора
Свобода в определении условий договора - это право участников
общественных отношений самостоятельно определять условия договора,
подвергнуть гражданское правоотношение с собственным участием своему
автономному, инициативному правовому регулированию, свобода
определить то, каким нормам и правилам, наряду с законами и иными
правовыми актами, будут подчиняться эти отношения
4
.
Свобода в определении условий договора установлена пунктом 4
статьи 421 ГК, согласно которому условия договора определяются по
усмотрению сторон договора, кроме случаев, когда содержание
соответствующего условия предписано законом или иными правовыми
актами (статья 422). Данная норма отсылает к статье 422, согласно пункту 1
которой договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам,
установленным законом и иными правовыми актами (императивным
нормам), действующим в момент его заключения.
Под законом согласно п. 2 ст. 3 ГК РФ понимаются Гражданский
кодекс и принятые в соответствии с ним федеральные законы, а под иными
правовыми актами, исходя из п. 6 ст. 3 ГК РФ, подразумеваются указы
Президента РФ, постановления Правительства РФ и иные правовые акты,
1
Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18 января
2018 г. по делу N А38934/2017 [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».
2
Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14 мая
2018 г. по делу N А4514601/2017 [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».
3
Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11
июня 2018 г. N А586020/17-0104-Ф02-1729/18 по делу N А58-6020/17-0104 [Электронный
ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».
4
Белов В.А. Перспективы развития общего понятия договора и принципа свободы
договора в российском частном праве [Электронный ресурс] / Свобода договора: сборник
статей / отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2016 // СПС «КонсультантПлюс»
55
содержащие нормы гражданского права
1
. Таким образом, участникам
договорных отношений предоставлено право свободно определять условия
заключаемого ими договора, который прежде всего должен соответствовать
императивным нормам закона и иных правовых актов. А исходя из п. 4 ст.
421 ГК императивные нормы – это нормы, которые стороны не могут
исключить или изменить путём согласования иного в договоре.
Соглашения сторон, заключённые в противоречие с императивными
нормами закона, недопустимы и по общему правилу влекут ту или иную
форму недействительности (ничтожность или оспоримость) сделки в части
или в целом, а в некоторых случаях - публично-правовые санкции
2
. Однако
императивные правила закона, принятого после заключения договора, не
должны распространяться на условия ранее заключенных договоров, если
только сам этот закон прямо не придаст им обратную силу (п. 2 ст. 422 ГК):
ведь при их заключении стороны не могли предвидеть будущие изменения
закона
3
. В силу пункта 2 статьи 4 ГК РФ это правило применяется как к
императивным, так и к диспозитивным нормам
4
.
Императивные нормы контрастируют нормам диспозитивным.
Абзацем 2 пункта 4 статьи 421 ГК установлено, что в случаях, когда условие
договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку
соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны
могут своим соглашением исключить её применение либо установить
условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого
соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. Таким
образом, диспозитивная норма – это норма, которая устанавливает правовое
регулирование на случай умолчания сторон
5
.
1
Борисов А.Н., Ушаков А.А., Чуев В.Н. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс»
2
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2. – М.: Статут, 2012.
С. 23.
3
Гражданское право: В 4 т. Т. 3: Обязательственное право: учеб. для студентов вузов … /
отв. ред. - Е.А. Суханов. - М.: Волтерс Клувер, 2015. - С. 175-177.
4
Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 «О свободе договора и ее пределах»
// СПС «КонсультантПлюс»
5
Рогова Ю.В. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс»
56
Мера свободы в определении условий договора определяется именно
соотношением императивных и диспозитивных норм
1
. Поэтому указанное
соотношение имеет решающее значение для реализации свободы
определения условий договора, а значит и для реализации всего принципа
свободы договора.
И.А. Покровский в своей работе, изданной ещё в 1917 году, писал о
том, что нормы частного права, по общему правилу, имеют не
принудительный, а лишь субсидиарный, восполнительный характер и могут
быть отменены или заменены частными определениями (jus dispositivium)
2
.
Но постепенно эта идея была вытеснена из частного права нашей страны. В
советском праве считалось, что императивная норма - это норма, из текста
которой не следует, что иное может быть предусмотрено договором, в то
время как диспозитивная норма - это норма, в которой прямо предусмотрено
право сторон отойти от её положений. Для квалификации нормы в качестве
диспозитивной в ней, согласно данному подходу, должно содержаться
прямое указание на право сторон оговорить иное. При отсутствии такого
атрибута норма безапелляционно признается императивной
3
.
В.В. Витрянский говорит, что при подготовке проекта Части первой
Гражданского кодекса предлагалось включить в неё только необходимые
императивные нормы, предоставив сторонам по договору самим определять
свои права и обязанности. Но от данной идеи пришлось отказаться, в
частности, вследствие низкого уровня правовой культуры российских
предпринимателей, а также сложного федеративного устройства нашего
государства
4
.
По сути не были закреплены ни презумпция диспозитивности, ни
презумпция императивности, ни другой подход к квалификации норм
договорного права. В таких условиях наличие подобного пробела о
1
Танага А.Н. Указ. соч. С. 102-103.
2
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут / (в серии
«Классика российской цивилистики»), 1998. – С. 40.
3
Рогова Ю.В. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс»
4
Цит. по: Танага А.Н. Указ. соч. С. 104.
57
квалификации норм было воспринято большинством судов и авторами
многих учебников как сохранение советского подхода, что привело к идее о
жёсткой императивности всех норм договорного права, прямо не
устанавливающих право сторон оговорить иное. В доктрине преобладал
механический подход к квалификации нормы: нет фразы о праве сторон
оговорить иное - нет и диспозитивности
1
.
Так, например, А.Н. Танага в своей научной диссертации 2001 года
пишет о том, что нормы, не содержащие указаний типа «если иное не
предусмотрено договором» или «если из соглашения сторон не вытекает
иное», относятся к императивным
2
.
Иной подход к квалификации диспозитивных и императивных норм
был представлен в сравнительно недавнем Постановлении Пленума ВАС РФ
от 14.03.2014 N 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее по тексту –
Постановление № 16, Постановление), которое изменило предшествующий
взгляд на императивные и диспозитивные нормы, фактически указав на
существование презумпции диспозитивности норм в гражданском праве. Так,
Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 «О свободе договора и
её пределах» разъясняет квалификацию норм договорного права в качестве
императивных или диспозитивных.
Согласно пунктам 2 и 4 Постановления если норма не содержит явно
выраженного запрета согласовать иное и отсутствуют критерии
императивности нормы, определяющей права и обязанности сторон
договора, такую норму суд должен толковать в качестве диспозитивной. И
наоборот, если же норма выражена как явный законодательный запрет или из
её текста иным образом недвусмысленно вытекает невозможность
согласовать иное, норма считается однозначно императивной (п. 3
Постановления)
3
.
1
Рогова Ю.В. Указ. соч.
2
Танага А.Н. Указ. соч. С. 58.
3
Карапетов А.Г., Фетисова Е.М. Практика применения арбитражными судами
Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах"
58
При этом, содержащийся в императивной норме явный запрет на
соглашение сторон об ином, также как прямое указание в диспозитивной
норме на возможность предусмотреть иное соглашением сторон, может
толковаться ограничительно, то есть суд может сделать вывод о том, что
диспозитивность или императивность этой нормы ограничена
определенными пределами. Например, суд может признать, что норма
запрещает лишь условия, ухудшающие положения защищаемой стороны, но
не содержит подобного ограничения для другой стороны
1
. Так,
содержащийся в ч. 4 ст. 29 Федерального закона «О банках и банковской
деятельности»
2
запрет на одностороннее изменение кредитной организации
порядка определения процентов не означает, что такое изменение запрещено,
когда размер процентов по кредиту уменьшается (п. 2 Постановление N 16).
Тоже касается и диспозитивных норм. Если в норме имеется прямое
указание на её диспозитивность или диспозитивность вытекает из её
толкования, суд исходя из существа нормы и целей законодательного
регулирования может истолковать такое указание ограничительно.
Например, в соответствии с п. 1 ст. 463 ГК РФ покупатель вправе отказаться
от исполнения договора купли-продажи, если продавец отказывается
передать покупателю проданный товар. Указанная норма является по своему
смыслу диспозитивной, так как стороны могут договориться, например, о
судебном порядке расторжения договора вместо права на односторонний
отказ или установить, что покупатель вправе отказаться от договора, только
если продавец не передал товар после того, как покупатель установил ему
дополнительный разумный срок для исполнения. Однако в договоре не
может быть полностью устранена возможность его прекращения по
[Электронный ресурс] / Вестник экономического правосудия Российской Федерации. -
2015. - N 12. - С. 146-191 // СПС «КонсультантПлюс».
1
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О свободе договора и ее
пределах" [Электронный ресурс] : подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2014 /
Юридическая фирма "Гольцблат БЛП", Антимонопольная практика / Коммерческая
практика (информационное письмо № 459 от 23.04.2014) // СПС «КонсультантПлюс».
2
О банках и банковской деятельности [Электронный ресурс] : федер. закон от 02.12.1990
№ 395-1 // СПС «КонсультантПлюс».
59
инициативе покупателя в ситуации, когда продавец отказывается передать
проданный товар, поскольку это грубо нарушило бы баланс интересов сторон
(пункт 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16).
Эта возможность сужения охвата диспозитивности связана с тем, что в
ряде случаев законодатель не мог предвидеть некоторые явные
злоупотребления свободой в отступлении от предписанных правил
1
. Кроме
того, в пунктах 2 - 4 Постановления говорится о том, что диспозитивная или
императивная природа норм, определяющих права и обязанности сторон
договора, в случае отсутствия в них прямого указания на их характер
определяется судом путём толкования их целей. Устанавливается, что
описывающие права и обязанности сторон договора нормы, которые не
содержат прямого текстуального атрибута императивности или
диспозитивности, не являются однозначно императивными, как было
принято считать в советском праве. Вместо этого суды ориентируются на
выведение природы такой нормы из ее целевого (телеологического)
толкования
2
.
Причем, Постановление предусматривает, что суд, решивший
истолковать норму с неявным характером в качестве императивной, должен
мотивировать свой выбор и объяснить, какие интересы и ценности могут
оправдать её императивную квалификацию и ограничение договорной
свободы. При этом, в Постановлении указывается неисчерпывающий
перечень наиболее типичных оснований, ограничивающих свободу договора,
к которым относятся: защита публичного интереса, интересов третьих лиц
или слабой стороны договора, недопущение грубого нарушения баланса
интересов сторон. Таким образом, главным теперь для суда является вовсе не
1
Комментарий к новой редакции ст. 421 ГК о свободе договора // Информационно-
правовой портал «Закон.ру». URL:
https://zakon.ru/blog/2015/8/31/kommentarij_k_novoj_redakcii_st421_gk_o_svobode_dogovora
.
2
Карапетов А.Г., Бевзенко Р.С. Комментарий к нормам ГК об отдельных видах договоров
в контексте Постановления Пленума ВАС РФ "О свободе договора и ее пределах"
[Электронный ресурс] / Вестник ВАС РФ. 2014. N 8. С. 4 – 97 // СПС «КонсультантПлюс».
60
выяснение содержания конкретных слов и выражений нормы права, а тот
сущностный смысл, который заложен в ней законодателем
1
. Судам
необходимо оценивать ту цель, которая оправдывает существование
соответствующей нормы, и определять, имеются ли убедительные основания
считать её направленной на ограничение договорной свободы или
восполнение пробелов в контракте
2
.
Новый подход к квалификации норм в качестве императивных и
диспозитивных наглядно отражён в Определении Верховного Суда РФ (далее
по тексту – Верховный Суд, ВС РФ) № 305-ЭС19-6784 от 03.11.2019 по делу
№ А40-53452/2018 по иску ООО «Меркатор Калуга» (далее по тексту -
арендатор) к ООО «Боровский Завод Агропластмасс» (далее по тексту -
арендодатель) о признании недействительным пункта 4.4 договора аренды
нежилого помещения от 18.04.2016 № 2/04-2016 в части.
Судом установлено, что между сторонами был заключён договор
аренды нежилого помещения. Срок аренды определен сторонами в пять
календарных лет, начиная с государственной регистрации договора. В одном
из пунктов договора аренды заключалось условие о том, что арендатор,
заключая договор, должен внести арендодателю задаток в размере
двухмесячной арендной ставки, что составляет 1,771 млн руб. При этом
стороны указали, что данная сумма не является платежом за первые месяцы
аренды, а удерживается арендодателем в качестве гарантии надлежащего
выполнения обязательств арендатором по договору.
По условиям названного пункта договора, если арендатор расторгает
договор до истечения срока его действия по любой причине за исключением
отдельных заранее предусмотренных договором пунктов, задаток
удерживается арендодателем в полном объёме в качестве штрафа.
Впоследствии, договор был расторгнут до истечения срока его действия по
1
Софонов И.Ю. Современный правоприменительный подход к квалификации отказа от
права в договоре [Электронный ресурс] / Право и экономика. 2015. - N 3. - С. 18 – 23 //
СПС «КонсультантПлюс».
2
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2. - С. 50.
61
инициативе арендатора, направившего арендодателю уведомление о
расторжении договора, при этом арендодатель, ссылаясь на указанный пункт
договора, удержал внесенный арендатором задаток. Арендатор обратился в
суд с иском о признании недействительным указанного пункта договора,
который влечёт последствия удержания уплаченного задатка в случае его
одностороннего отказа от договора.
Суды удовлетворили требование арендатора, признав оспариваемый
пункт договора недействительным, квалифицировав уплаченный задаток как
разновидность штрафа - неустойки, являющейся мерой ответственности,
применяемой за нарушение гражданских прав. Однако поскольку досрочное
расторжение договора в одностороннем порядке не является гражданско-
правовым нарушением, то пункт договора, предусматривающий
ответственность за односторонний отказ от договора, был признан судами
недействительным.
Верховный суд не согласился с судами, ссылаясь на пункт 4 статьи 421
ГК РФ. ВС РФ посчитал, что уплаченный задаток не является
разновидностью штрафа, а выступает в качестве компенсации, которая
должна быть выплачена одной из сторон при отказе от договора, суть
которой состоит не в привлечении к ответственности стороны, а напротив,
предоставляет возможность расторжения договора без объяснения причин
любой из сторон. ВС РФ указывает, что «сторонами определен порядок
расторжения договора, которым предусмотрено особое условие для
досрочного немотивированного расторжения договора в одностороннем
порядке, что не противоречит положениям статей 329, 421 Гражданского
кодекса». Таким образом, Верховным судом в рамках настоящего дела путём
телеологического толкования сделан вывод о диспозитивности таких норм
Гражданского кодекса, как нормы статьей 310, 619, 620, которые позволяют
при заключении договора вправе установить основания для досрочного
расторжения договора и условия такого расторжения. В частности, право на
односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с
62
осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, может
быть обусловлено по соглашению сторон необходимостью выплаты
определенной денежной суммы другой стороне обязательства.
Указанное решение имеет огромное значение для возвышения
принципа свободы договора в гражданском праве нашей страны, и прежде
всего, для свободы в определении условий договора. Это в свою очередь
способствует стабильности гражданского оборота и уверенности его
участников в том, что заключаемые ими соглашения не будут признаны
судами недействительными по любым неоправданным причинам.
Вывод по второй главе:
Таким образом, стороны свободны в решении вопросов заключать
договор или нет, в выборе контрагента, никто не может быть понужден к
заключению договора, кроме случаев, предусмотренных законом, иным
правовым актом либо взятыми на себя обязательствами сторон. Стороны
сами решать, какой именно вид договора им целесообразно заключить,
включая смешанные и непоименованные договоры.
63
Глава 3. Отдельные ограничения свободы договора
3.1 Публичный договор как механизм ограничения свободы договора
Как определено в ч. 1 п. 1 ст. 426 ГК, публичным договором признается
договор, заключённый лицом, осуществляющим предпринимательскую или
иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности
по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое
лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении
каждого, кто к нему обратится.
Публичный договор с такими договорами, как договор присоединения,
предварительный договор, договор в пользу третьего лица, рамочный
договор, опционный и абонентский договоры объединяет то обстоятельство,
что все они подлежат применению практически к любым видам договорных
обязательств, которые обладают необходимым набором признаков,
характерных для каждой договорной конструкции. Если же определённый
гражданско-правовой договор по набору своих признаков подпадает под
действие перечисленных договорных конструкций, в том числе публичного
договора, то нормы о соответствующей специальной договорной
конструкции имеют приоритет перед правилами, регулирующими
конкретный вид договорного обязательства
1
.
Таким образом, публичным может быть договор, в том числе прямо не
названный таковым ГК РФ или иными правовыми актами
2
, включая
непоименованный или смешанный договор. Главное требование
квалификации договора в качестве публичного, чтобы он отвечал признакам,
указанным в ст. 426 ГКРФ, а именно:
1
Гражданский кодекс Российской Федерации. Общие положения о договоре.
Постатейный комментарий к главам 27 – 29 / под ред. П.В. Крашенинникова. М: Статут,
2016. 223 с. // СПС «КонсультантПлюс».
2
Цыпленкова А.В. Договор присоединения как особая категория гражданского права :
дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Цыпленкова Анна Вячеславовна. - Москва, 2012. - С.
43.