76
Data)»
1
. Однако на самом деле эта норма не устанавливает никаких
особенностей договора об оказании услуг по предоставлению информации
по сравнению с любым другим договором оказания услуг. Названное в статье
условие о том, что такой договор может содержать «обязанность одной из
сторон или обеих сторон не совершать в течение определенного периода
действий, в результате которых информация может быть раскрыта третьим
лицам» не может считаться особенностью, потому что ничто в Гражданском
кодексе не указывает на то, что такая обязанность не может быть
предусмотрена и любым другим договором, или не могло быть
предусмотрено ранее, до появления этой статьи. Неясно, каким образом такая
норма может способствовать обороту больших данных, что также отмечается
в прессе. «Представляется, что новая ст. 783.1 ГК РФ не решает проблемы
по легализации оборота массивов Больших данных, вопреки заявлениям ее
разработчиков»
2
.
Таким образом, в отличие от всех остальных норм, преследующих
другие цели (функциональность договора, определенность его условий,
справедливость, уравновешивание переговорных возможностей сторон,
защиту общественных интересов), нормы, преследующие баланс интересов,
фактически являются наиболее ограничивающими. Они препятствуют
возможностям субъектов гражданского права развивать оборот путем
создания новых, отвечающих их интересам конструкций. Наиболее спорно
применение таких норм в тех случаях, когда они не обусловлены
необходимостью уравновешивания переговорных возможностей сторон. Это
не значит, что баланс интересов ни в каких случаях не должен приниматься
1
Ефимцева Т.В. Некоторые аспекты правового регулирования договора об
оказании услуг по предоставлению информации в Российской Федерации //
Предпринимательское право. Приложение "Право и Бизнес". 2019. N 3. С. 17 - 21.
2
Савельев А.И. На пути к концепции регулирования данных в условиях цифровой
экономики. Закон. 2019. N 4. С. 174 - 195
77
во внимание, но следует применять этот принцип в тех случаях, в которых он
вступает в противоречие с явно согласованными условиями договора, с
осторожностью. Вместе с тем, одновременно должны действовать
механизмы, направленные на обеспечение равных переговорных
возможностей сторон, поскольку при отсутствии таких механизмов
реализация принципа свобода договора также недостижима для большинства
участников гражданского оборота.
Таким образом, рассмотрев и классифицировав широкий круг норм,
ограничивающих свободу договора, мы пришли к следующим выводам.
Свобода договора имеет свои пределы, которые установлены
императивными нормами права или добровольно принятым на себя
обязательством стороной договора. Классификация императивных норм
права по юридической силе ограничений, определённой на основании
соотношения между общими и частными нормами выявила
четырехуровневую структуру ограничений свободы договора, каждый
уровень которой имеет свои подуровни.
Мы установили, что некоторые ограничения свободы договора
продиктованы свойствами договора и носят неизбежный, а потому условный
характер. Так, статья 420 ГК РФ содержит базовые ограничения свободы
договора, которым является согласование воли сторон договора; воля одной
стороны препятствует другой стороне навязать свою волю. Отсутствие
(гипотетическое) этого ограничения расходится с сутью договора - pacta sunt
servanda. Следовательно, целью базовых ограничений свободы
предоставление субъектам гражданского права инструмент для создания
правоотношений между ними, которые способствовали бы их совместной
деятельности, функционированию и развитию гражданского оборота.
Базовые ограничения свободы договора направлены не на ограничение
возможностей договора как института, а на защиту этого института и
обеспечение его функциональности.
78
Тоже справедливо и для других (общих и специальных) ограничений
свободы договора: даже наиболее “ограничивающее” свободу договора
положение, в конечном счете, направлено на реализацию свободы договора
обеими сторонами договора в равной степени, а также и на реализацию
конституционных принципов справедливости и равенства. Так, институт
публичного договора не полностью подавляет свободу договора
предпринимателя, поскольку в первую очередь такие договоры, которые
должен заключать предприниматель, не нарушают его законные интересы.
Другие нормы, ограничивающие свободу договора в части обязанности
заключить договор, также направлены на преодоление, как правило,
иррациональных причин отказа от заключения договора, а не принуждения
субъекта к действиям вопреки его интересам.
Разнообразные частные императивные нормы преследуют весьма
узкий круг целей: защиту третьих лиц, запрет мошенничества и иных
недобросовестных действий, защиту слабой стороны договора, установление
определенного баланса интересов сторон.
Однако мы заметили также и то, что некоторые ограничения
существенно зависят от правовой политики (в частности, это императивные
нормы, направленные на установление определенного интереса сторон), а
потому могут изменяться, и должны изменяться, если результат
определенной политики не соответствует ее цели. Результат действия
различных ограничений мы рассмотрим далее в главе 3 при рассмотрении
судебной практики по отдельным вопросам.
Предполагается, что именно через призму выявленной нами основной
цели – защиты договора как инструмента не в противоречие с законными
интересами его сторон – можно рассматривать и любое другое ограничение
свободы договора, существующее или предлагаемое: направлено ли оно на
защиту законного интереса на заключение договора хотя бы одной из
сторон? Способствует ли оно обороту благ, на которые направлен этот
интерес? Не нарушает ли оно законный и рациональный интерес другой
79
стороны? Не направлена ли она на установление субъективного подхода к
балансу интересов сторон, не лишает ли она стороны возможности по-своему
определить баланс интересов? Ответ на такие вопросы, возможно, позволит
более взвешенно подходить к введению новых императивных норм
гражданского права.
80
ГЛАВА 3. ОСОБЕННОСТИ РЕАЛИЗАЦИИ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ
ДОГОВОРАВ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ
3.1. Новеллы в ГК РФ о публичном договоре
Как известно, 07.10.2009 решением Совета при Президенте РФ по
кодификации и совершенствованию гражданского законодательства была
одобрена «Концепция развития гражданского законодательства Российской
Федерации».
1
Этой концепцией сформированы подходы и цели
реформирования, в том числе и норм права о совершенствовании концепции
свободы договора и пределах её ограничения.
В рамках этой концепции был принят ряд изменений в Часть первую
Гражданского Кодекса России, в том числе внесены новеллы в статьи 10
2
и
426
3
ГК РФ. С системной точки зрения, следует начать рассмотрение новелл
со статьи 426.
Статья 426 ГК. Публичный договор
4
1. Публичным договором признается договор, заключенный
коммерческой организациейлицом, осуществляющим предпринимательскую
или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий её его
обязанности по продаже товаров, выполнению работ илилибо оказанию
услуг, которые такая организациятакое лицо по характеру своей
деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему
1
Вестник ВАС РФ, N 11, ноябрь, 2009.
2
Федеральный закон от 30.12.2012 N 302-ФЗ(ред. от 04.03.2013)"О внесении
изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".
"Российская газета", N 3, 11.01.2013.
3
Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ"О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации". "Российская газета", N 52, 13.03.2015
4
Для наглядности демонстрации изменений, внесенных законом № 42-ФЗ от
08.03.15, слова удаленные из прежней редакции выделены зачеркнутым шрифтом, а новые
слова, введенные этим законом, приведены курсивом.
81
обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования,
услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и
т.п.).
Коммерческая организация Лицо, осуществляющее
предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, не вправе
оказывать предпочтение одному лицу перед другим лицом в отношении
заключения публичного договора, кромеза исключением случаев,
предусмотренных законом или иными правовыми актами.
2. ЦенаВ публичном договоре цена товаров, работ иили услуг, а также
иныедолжна быть одинаковой для потребителей соответствующей
категории. Иные условия публичного договора устанавливаются
одинаковыми для всехне могут устанавливаться исходя из преимуществ
отдельных потребителей или оказания им предпочтения, за исключением
случаев, когдаесли законом или иными правовыми актами допускается
предоставление льгот для отдельных категорийотдельным категориям
потребителей.
3. Отказ коммерческой организациилица, осуществляющего
предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, от
заключения публичного договора при наличии возможности предоставить
потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него
соответствующие работы не допускается, за исключением случаев,
предусмотренных пунктом 4 статьи 786 настоящего Кодекса.
При необоснованном уклонении коммерческой организациилица,
осуществляющего предпринимательскую или иную приносящую доход
деятельность, от заключения публичного договора применяются положения,
предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса.
4. В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской
Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской
Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать
82
правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных
договоров (типовые договоры, положения и т.п.).
5. Условия публичного договора, не соответствующие требованиям,
установленным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, ничтожны.
Из текста статьи видно, что в п. 1 законодатель расширил круг
субъектов публичного договора. Если в старой редакции такими субъектами
были только коммерческие организации, то теперь к ним относятся и лица,
не преследующие в качестве основной цели деятельности извлечение
прибыли, но, тем не менее, осуществляющие деятельность для потребителя
за плату. К таким организациям можно отнести товарищества собственников
жилья и жилищно-строительные кооперативы, а так же другие, в том числе
унитарные предприятия и некоммерческие фонды. Все эти организации
фактически признаются сильной стороной договора.
Второй пункт этой статьи несколько облегчил, на наш взгляд,
достаточно жесткое требование об одинаковости цены для всех
потребителей, позволив делить потребителей на категории. Причем
основания для такого деления и порядок отнесения потребителей к этим
категориям данной нормой не установлен, из чего, с учетом принципа
«незапрещенное законом разрешено», можно сделать вывод, что эти вопросы
вправе решать субъекты публичного договора. Кроме того, законодатель
разделил условия договора на цену договора и иные условия и ввел разное
регулирование этих условий, сузив для сильной стороны договора круг
возможных различий потребителей, тем самым, сильнее ограничив свободу
договора для сильной стороны и сильнее защитив слабую сторону договора.
В пункте 3 рассматриваемой статьи законодатель ввел основание для
отказа сильной стороны договора от его заключения, со ссылкой на
Воздушный Кодекс РФ. Данная новелла направлена, с одной стороны, на
защиту жизни и здоровья потребителей услуг в области гражданской
авиации, а с другой, на устранение принуждения сильной стороны к
83
заключению публичного договора при наличии угрозы безопасности полетам
и освобождение ее от гражданско-правовой ответственности за такой отказ.
Оставшиеся пункты 4 и 5 статьи 426 ГК не претерпели изменений.
Статья 10. Пределы осуществления гражданских прав
1
1. Не допускаются действияграждан и юридических лиц,
осуществляемыеосуществление гражданских прав исключительно с
намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с
противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное
осуществление гражданских прав (злоупотребление правом) в иных формах.
Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения
конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на
рынке.
2. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1
настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд может отказатьс
учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает
лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а
также применяет иные меры, предусмотренные законом.
3. В случае, если злоупотребление правом выражается в совершении
действий в обход закона с противоправной целью, последствия,
предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, применяются, поскольку
иные последствия таких действий не установлены настоящим Кодексом.
4. Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого
лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков.
5. Добросовестность3. В случаях, когда закон ставит защиту
гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права
разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность
участников гражданских правоотношений и разумность их действий
предполагаются.
1
В ред. Федерального закона от 30.12.2012 N 302-ФЗ
84
В данной статье, в первую очередь, стоит отметить, что произошли
изменения в диспозиции пункта 1 – расширен перечень противоправных
действий, которые запрещаются – добавлены действия в обход закона, кроме
того, конкретизирован запрет в отношении недобросовестного
осуществления гражданских прав – запрещены не все такие действия, а
только заведомо недобросовестные.
Обращает на себя внимание п. 2 статьи 10. Если до принятия новелл
отказ в защите лицу, злоупотребившим правом, был правом суда, то теперь
это обязанность (в силу того, что законодатель применил повелительную
форму предложения: «…суд отказывает…»). При этом расширены
полномочия суда, поскольку суд может отказать в защите не полностью, а
лишь в части, которая соответствует характеру и последствиям
злоупотребления. Кроме того, если законом предусмотрены иные меры,
например, реституция в случае признания сделки недействительной или
применения последствий недействительности ничтожной сделки, то суд
обязан применить такие последствия, даже если другая сторона спора и не
заявляет таких требований. Однако суд не может применить к
добросовестной стороне или слабой стороне двустороннюю реституцию,
если это ухудшит положение этой стороны. Например, в случае покупки
слабой стороной недвижимости, если в случае применения реституции
злоупотребившая сторона станет отвечать признакам банкротства, это
приведет к изъятию недвижимости, приобретенной слабой стороной, в
конкурсную массу.
Пункт 3 данной статьи фактически устанавливает, что правила п. 2
являются общими по отношению к правилам Гражданского Кодекса,
устанавливающим иные последствия, в случае умышленных,
противоправных действий в обход закона.
85
3.2. Правовые позиции судов, касающиеся принципа свободы
договора
В этом параграфе мы рассмотрим правовые позиции Верховного суда,
Высшего Арбитражного Суда
1
и Конституционного Суда Российской
Федерации, касающиеся применения и толкования принципа свободы
договора.
Вопрос о границе свободы договора в гражданском праве имеет не
только теоретическое, но также и большое практическое значение. Где
кончается свобода договора и начинаются злоупотребление правом,
нарушение прав других лиц, угроза безопасности обществу и государству,
попытка обойти конституционные обязанности, злоупотребления своим
доминирующим положением на рынке, картельный сговор и т.п.? Некоторые
ответы на эти вопросы содержатся в судебной практике, в результате
обобщения которой вырабатываются правовые позиции судов различных
уровней и компетенции. Данные позиции очень важны в повседневной,
хозяйственной, экономической деятельности субъектов правоотношений,
поскольку зная правовые позиции можно избежать противоречивости и
неоднозначности в толковании и применении договоров (соглашений) этих
субъектов, добиться определенности и конкретности прав и обязанностей
сторон договора, снизить риски и уменьшить издержки своей деятельности.
Наиболее важными для правоприменительной практики являются акты
Конституционного суда в связи с тем, что они не только устраняют ошибки
судов в применении правовых норм, но и потому, что они устраняют ошибки
федерального законодателя в его правотворчестве, что является наиболее
быстрым, а значит и наиболее эффективным способом восстанавливает
справедливость для граждан и других субъектов права. Кроме того,
непреодолимость акта Конституционного суда является дополнительной
1
Актуальность правовых позиций Высшего Арбитражного суда, несмотря на то,
что этот суд упразднен, рассмотрена на стр. 90-92 настоящей работы.