86
защитой нарушенных прав и гарантией стабильности применения права в
соответствии с Конституцией РФ.
Так, Конституционный Суд РФ несколько раз обращался к вопросу о
свободе договора в различных его аспектах. Конституционный статус
принципа свободы договора был признан Конституционным Судом РФ в
Постановлении от 23 февраля 1999 г. № 4-П и впоследствии неоднократно им
подтверждался (см., напр., Постановление от 28 января 2010 г. № 2-П). В
контексте российского конституционного права, свобода договора, прямо не
закрепленная в Конституции, выводится Конституционным Судом из
толкования нормы п. 1 ст. 8 Конституции РФ о гарантированности свободы
экономической деятельности, а также нормы п. 1 ст. 34 о праве каждого на
свободное использование своих способностей и имущества для
осуществления предпринимательской или иной законной экономической
деятельности.
Так же Конституционный Суд РФ дал толкование принципа свободы
договора в аспекте возможности сильной стороны произвольно отказаться от
публичного договора. Данный вопрос был рассмотрен в Определении
Конституционного суда N 115-0 от 06.06.2002.
1
,
2
Данное определение
1
Определение Конституционного Суда РФ от 06.06.2002 N 115-О "Об отказе в
принятии к рассмотрению жалобы гражданки Мартыновой Евгении Захаровны на
нарушение ее конституционных прав пунктом 2 статьи 779 и пунктом 2 статьи 782
Гражданского кодекса Российской Федерации"
2
Может показаться, что правовые позиции Конституционного суда принятые им
17 лет назад являются устаревшими. Автор не может согласиться с такой точкой зрения
по нескольким причинам: во-первых, в силу ч. 2 ст. 79 Федерального конституционного
закона от 21.07.1994 N 1-ФКЗ (ред. от 29.07.2018) "О Конституционном Суде Российской
Федерации" «решение Конституционного Суда Российской Федерации действует
непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами.
Юридическая сила постановления Конституционного Суда Российской Федерации о
признании акта неконституционным не может быть преодолена повторным принятием
этого же акта». Это означает, что акты конституционного суда имеют абсолютную,
87
раскрывает существо публичного договора, поэтому его необходимо
рассмотреть для более полного понимания сути свободы договора и его
ограничения правом на отказ от исполнения договора. В определении
проанализирована ст. 782 Гражданского кодекса, которая закрепляет право
заказчика и исполнителя на односторонний отказ от исполнения договора
возмездного оказания услуг и условия, при которых он допускается.
Согласно пункту 2 этой статьи условием отказа исполнителя от исполнения
обязательств по договору является полное возмещение заказчику убытков.
По мнению заявительницы по данному делу, отсутствие в данной норме
иных условий, равно как и перечня оснований для одностороннего отказа,
свидетельствует о том, что законодатель предоставляет исполнителю
безусловное право в любое время отказаться от исполнения договора, не
делая при этом какого-либо исключения для медицинских учреждений,
непреодолимую силу. Во-вторых, решения Конституционного суда по вопросам о
соответствии конституции РФ федеральных законов по обращениям граждан на
нарушение конституционных прав и свобод граждан, принимаются на основании
выяснения вопроса о соответствии Федерального закона нормам главы 2 Конституции РФ
(ст. 99 Федерального конституционный конституционного закона от 21.07.1994 N 1-ФКЗ
(ред. от 29.07.2018) "О Конституционном Суде Российской Федерации"), которые
составляют основу правового статуса личности в Российской Федерации. Соответственно,
решение Конституционного суда может утратить актуальность и устареть только в том
случае, если нормы Конституции, положенные в основу такого решения будут изменены.
Однако данные нормы Конституции неизменны на протяжении всего времени со дня ее
принятия, что и предопределяет актуальность каждого решения Конституционного суда
РФ. В-третьих, Конституционный Суд РФ продолжает неоднократно применять правовые
позиции, изложенные в Комментируемом постановлении, см. например Постановление
Конституционного Суда РФ от 25.06.2019 N 25-П, Определение Конституционного Суда
РФ от 27.09.2018 N 2303-О, Определение Конституционного Суда РФ от 04.02.2014 N
373-О, Постановление Конституционного Суда РФ от 24.12.2013 N 30-П и др.
88
оказывающих платные медицинские услуги, что нарушает ее
конституционное право на охрану здоровья и медицинскую помощь.
Однако Конституционный суд установил, что пункт 2 статьи 782 ГК
Российской Федерации во взаимосвязи с положениями его статей 426 и 445
не может рассматриваться, как допускающий односторонний отказ
медицинского учреждения от исполнения своих обязательств по договору об
оказании платных медицинских услуг при наличии у него возможности
предоставить соответствующие услуги и, следовательно, как нарушающий
конституционное право заявительницы на охрану здоровья и медицинскую
помощь. Конституционный суд указал, что возможность произвольного
отказа от исполнения публичного договора лишала бы правового смысла
норму о недопустимости отказа от заключения договора, поэтому
коммерческая организация не только должна заключать договор с каждым,
кто обратится к ней за его заключением, но и не имеет права отказываться от
заключенного договора в одностороннем порядке.
Таким образом, Конституционный суд установил, что если договор
является публичным, то его сторона, являющаяся предпринимателем, не
может отказаться от его исполнения в одностороннем порядке. Практику по
применению данной правовой позиции мы проиллюстрируем в параграфе
3.3.
Следующими по важности обобщениями судебной (а значит и
жизненной) практики являются обязательные для нижестоящих судов
постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации,
обобщающие судебную практику и постановления Президиума Верховного
Суда Российской Федерации, вынесенные в порядке надзора, потому что они
позволяют устранить фундаментальные судебные ошибки всех нижестоящих
судов (и общей юрисдикции, и арбитражных, и третейских).
Одним из последних таких актов Верховного Суда является
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 «О
некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса
89
Российской Федерации о заключении и толковании договора». В силу
большого объема данного документа рассмотреть его полностью в настоящей
работе не представляется возможным. Отметим только, что по вопросу о
квалификации договора участия в долевом строительстве в качестве
публичного, Пленум исключил из п. 15 проекта постановления указание о
том, что договор участия в долевом строительстве не является публичным.
Однако это нисколько не прояснило ситуацию, поскольку суды не приняли
это в качестве положительного указания.
Верховным Судом РФ сформирована практика применения ст. 426 ГК к
договору участия в долевом строительстве (ст. 4 Федеральный закон от
30.12.2004 N 214-ФЗ (ред. от 27.06.2019) "Об участии в долевом
строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о
внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской
Федерации"). Вопрос квалификации договора участия в долевом
строительстве, являясь теоретическим вопросом определения границ
свободы этого договора, дает ответ на важный практический вопрос о том,
обязан ли застройщик заключать такой договор с каждым, кто к нему
обратится.
Утвердительный ответ на данный вопрос содержится в Определении
Верховного Суда РФ от 09.10.2007 N 78-В07-34 и в Постановлении
Верховного Суда РФ от 18.12.2014 № 303-АД14-7399 по делу N А04-
3049/2014. Верховный суд
1
в данных делах прямо установил, что договор
участия в долевом строительстве является публичным. И если в
постановлении № 303-АД14-7399 от 18.12.2014 по делу N А04-3049/2014
Верховный суд просто ограничился констатацией факта, что договор участия
1
К сожалению, за все время существования института договора долевого участия,
Верховный суд обращался к вопросу о публично-правовой природе этого договора только
два раза. Поэтому автор лишен возможности привести более свежую
правоприменительную практику Верховного суда по этому вопросу.
90
в долевом строительстве является публичным, то в Определении Верховного
Суда РФ от 09.10.2007 № 78-В07-3 Верховный Суд указал: «Ошибочны
суждения суда и относительно правовой природы отношений, сложившихся
между Дроздовым А.Е. и ЗАО "Концерн Градстройконсалтинг" в результате
заключения договора участия в долевом строительстве жилого дома.
Указанные правоотношения возникают из публичного договора (ст. 426
Гражданского кодекса РФ), поскольку ЗАО "Концерн Градстройконсалтинг"
является коммерческой организацией, осуществляющей по характеру своей
деятельности строительство многоквартирных жилых домов и заключающей
с гражданами, к ней обращающимися, договоры на одинаковых для всех
граждан условиях, в том числе таких, как цена квадратного метра строящейся
квартиры, условия оплаты, срок передачи построенных квартир».
Таким образом, Верховный Суд полагает, что все существенные
признаки публичного договора, совпадают с существенными признаками
договора участия в долевом строительстве, при условии, что застройщиком
является коммерческая организация.
Одним из ключевых постановлений по вопросу свободы договора
является постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от
14.03.2014 N 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее – постановление
№16).
Указанное постановление вызвало широчайшую дискуссию в
юридическом сообществе: «кто-то из отечественных юристов принял это
Постановление на ура, восторженно зачитываясь его положениями, другие
отнеслись к нему с большой осторожностью, давая лишь лаконичные оценки,
третьи восприняли крайне негативно, не скупясь на нелестные эпитеты»
1
.
1
Свобода договора: сборник статей / А.А. Амангельды, В.А. Белов, А.А. Богустов
и др.; отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2016. 671 с. С. 3.
91
Анализ его применения судами регулярно становится предметом анализа в
юридической литературе
1
.
Несмотря на упразднение ВАС, Постановление сохраняет свое
значение. Арбитражные суды округов активно применяют Постановление, в
том числе в последние три года (более полутора тысяч решений, принятых
Арбитражными судами округов после 01.01.2017 содержат ссылки на
Постановление). В том числе применяется п. 9 Постановления (содержание
которого будет подробно проанализировано ниже). Например, в
Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 25.09.2017 N Ф09-
3876/17 по делу N А60-50145/2016 применен абз. 3 п. 9 Постановления и
условие кредитного договора о взимании комиссии за продление срока
возврата кредита признаны ничтожными, к требованию о возврате
уплаченных денег применен трехлетний срок исковой давности, а п. 2 ст. 428
не применен; при этом Определением Верховного Суда РФ от 22.01.2018 N
309-ЭС17-20960 отказано в передаче указанного дела в Судебную коллегию
по экономическим спорам Верховного Суда РФ.
Другие примеры: в Постановлении Арбитражного суда Московского
округа от 29.07.2019 N Ф05-12236/2019 по делу N А40-198123/2017, в том
числе, на основании п. 9 Постановления подтверждена законность решений
нижестоящих судов, которыми снижен размер арендной платы по договору;
Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.09.2019 N
Ф05-15268/2019 по делу N А40-293757/2018 были отменено решение
апелляционного суда, в том числе на основании правовой позиции,
изложенной ВАС в п. 9 Постановления.
1
Матвиенко С.В. Практика применения арбитражными судами Постановления
Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" // Вестник
экономического правосудия Российской Федерации. 2018. N 9. С. 136 - 181. Карапетов
А.Г., Фетисова Е.М. Практика применения арбитражными судами Постановления
Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" // Вестник
экономического правосудия Российской Федерации. 2015. N 12. С. 146 - 191.
92
Верховный суд также ссылается на Постановление при рассмотрении
дел, см., например:
- Определение Судебной коллегии по экономическим спорам
Верховного Суда РФ от 15.10.2019 N 305-ЭС19-12786 по делу N А40-
236034/2018 (применен п. 11 Постановления о толковании условий
договора);
- Определение Судебной коллегии по экономическим спорам
Верховного Суда РФ от 27.05.2019 N 307-ЭС18-25642 по делу N А05-
13674/2017 (применен п. 1 Постановления о цели регулирования: Верховный
суд при применении нормы рассмотрел вопрос о ее цели, определяющей
императивность нормы);
- Определение Судебной коллегии по экономическим спорам
Верховного Суда РФ от 07.03.2019 N 305-ЭС18-20347 по делу N А40-
214400/2017 (применен п. 4 Постановления о возможности установления
условий одностороннего отказа от договора);
- Определение Судебной коллегии по экономическим спорам
Верховного Суда РФ от 21.01.2019 N 301-ЭС18-16086 по делу N А79-
11713/2017 (применен п. 6 Постановления о действии закона во времени);
- Определение Судебной коллегии по экономическим спорам
Верховного Суда РФ от 25.12.2018 по делу N 305-ЭС18-14122, А40-
7874/2018 (решение нижестоящего суда отменено в связи с неприменением
норм о толковании договора, в том числе со ссылкой на п. 9 - 11
Постановления);
- Определение Судебной коллегии по экономическим спорам
Верховного Суда РФ от 22.11.2018 по делу N 308-ЭС17-10134, А32-8/2016
(применен п. 3 Постановления об императивности норм, регулирующих
договор аренды) и множество других.
Учитывая такое активное применение судами данного постановления,
его вряд ли можно считать устаревшим, что предопределяет его
рассмотрение в настоящей работе.
93
В данном постановлении разъяснены некоторые вопросы применения
судами норм о свободе договора. Несмотря на то, что Высший Арбитражный
Суд упразднен Законом РФ о поправке к Конституции РФ от 05.02.2014 N 2-
ФКЗ, разъяснения по вопросам судебной практики применения законов и
иных нормативных правовых актов арбитражными судами, данные
Пленумом ВАС РФ, сохраняют свою силу до принятия соответствующих
решений Пленумом Верховного Суда РФ (часть первая статьи 3
Федерального конституционного закона от 04.06.2014 N 8-ФКЗ).
Таким образом, данные разъяснения актуальны и в настоящее время.
Эти разъяснения касаются следующих вопросов:
Применение (толкование) нормы на основе ее существа и целей
правового регулирования; свобода самостоятельно определять условия
договора – п. 1.
Императивная норма – норма, содержащая явно выраженный запрет;
Возможность ограничительного толкования запрета исходя из целей
регулирования – п. 2.
Критерии императивности нормы, основания ограничения
диспозитивности нормы – защита особо охраняемых законом интересов,
предотвращение грубого нарушения баланса сторон, существо
регулирования – п. 3.
Основания признания нормы диспозитивной – отсутствие явно
выраженного запрета и несоответствие критериям императивности – п. 4
Основания оценки непоименованного договора – предмет и
содержание прав и обязанностей сторон; Применение к непоименованным
договорам правил о смешанных договорах. Основание применения аналогии
закона – исключительность случая и необходимость ограничения свободы
договора исходя из целей законодательного регулирования – п. 5.
Правила изменения условий договора принятием нового закона.
Обратная сила закона – п. 6.
94
Применение к договору примерных условий, их диспозитивность,
применение примерных условий в случае их изменения,
в качестве обычая – п. 7.
Защита от злоупотребления правом – п. 8.
Защита слабой стороны от несправедливых условий применением
положений о договоре присоединения, неприменение судом таких условий, в
т.ч. убытков – п. 9.
О защите от неравных переговорных возможностей и учете связанных
договоров для оценки баланса интересов – п. 10.
О толковании условий в пользу контрагента стороны подготовившей
проект договора – о презумпции интереса слабой стороны, о презумпции
силы профессионального участника рынка в переговорах – п.11.
С учетом содержания принципа свободы договора (стр. 21 настоящей
работы) можно увидеть, что разъяснения посвящены следующим элементам
свободы договора: 3) свобода (право) заключать как поименованные, так и
непоименованные договоры (п. 5 постановления №16); 5) свобода
самостоятельно определять условия договора (пп. 1, 6, 7 постановления
№16); 6) свобода отменить действие диспозитивной нормы права (пп. 1, 4
постановления №16); 7) свобода изменить условие диспозитивной нормы
права (пп.1, 4). Остальные разъяснения, изложенные в пунктах 2, 3, 8, 9, 10,
11 постановления №16 посвящены пределам свободы договора, то есть тем
ограничениям свободы договора, которые отделяют свободу договора от
несвободы.
По поводу пределов свободы договора уместно следующее замечание.
Как было показано выше (см. параграф 1.3), принцип свободы договора
можно рассматривать как систему его элементов, которая отделена от
окружающей среды некоторой границей. В применении к принципу свободы
договора, такой границей являются ограничения свободы договора, которые
несут важную системную функцию – разграничение принципа свободы
договора с другими явлениями правовой действительности. Поэтому 13-м
95
элементом свободы договора названы ограничения свободы договора (в
целом, в совокупности). При этом необходимо иметь в виду, что это
обобщенное название элемента, который, как мы показали в главе 2, в свою
очередь, сам является системой (причем, очень сложной). Другими словами,
можно сказать, указав место ограничений свободы договора в структуре
этого принципа (в конструктивном смысле понятия системы), что система
ограничений свободы договора является подсистемой свободы договора. Без
этого элемента (подсистемы) состав и содержание принципа свободы
договора будет неполным. Таким образом, почти половина разъяснений
Пленума Высшего Арбитражного суда касается именно ограничений
свободы договора. В качестве таких ограничений Пленум разъяснил: а)
применение императивных норм (п. 2; б) критерии признания нормы
императивной (п. 3); в) защиту от злоупотребления правом (п. 8); защиту
слабой стороны договора присоединения (пп. 9. 10, 11);
В самом начале постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда
высказал тезис, что смысл нормы права следует устанавливать на основании
её существа и целей законодательного регулирования. Таким образом, наш
тезис о том, что цель права (как и само право) является средством
достижения цели общественных отношений согласуется с указанным тезисом
Пленума Высшего Арбитражного Суда. При этом можно добавить, что
толкование нормы права в противоречии с целями законодательного
регулирования, для которой данная норма была введена в действие, приводит
к тому, что данная цель не будет достигнута, что выразится в
несправедливом и незаконном судебном решении, т.е. в судебной ошибке.
Кроме того, в п. 3 постановления №16, говоря о нарушении баланса
интереса сторон, ВАС считает недопустимым только “грубое” нарушение
(что отражает наш тезис о том, что судебное вмешательство в определение
баланса интересов может быть только крайне осторожным и ограниченным).
ВАС приводит примеры, какое нарушение можно считать грубым. Так ВАС
указывает, что аренда – это всегда временные отношения, поэтому не может