36
этическая ценность, выступает здесь в трех аспектах: как внешний фактор,
влияющий на право, как качественная характеристика права, как цель права.
В действительности справедливость может не совпадать с правом и
законом, так как и то, и другое проявляют свои качества справедливости (или
несправедливости) не сами по себе, то есть не тем, что те или иные нормы
оказались формально определенными обязательными и всеобщими, т.е.
нормами права. Нормы права проявляют свое действие, а, следовательно, и
свои качества через правоприменение, то есть только тогда, когда
определенный юрисдикционный орган (или должностное лицо) применяет
эту норму к конкретной ситуации, которая требует властной воли для ее
разрешения. Именно поскольку множество конкретных ситуаций,
возникающих в стране, требовало, чтобы к ним были применены принципы
свободного рынка, постольку возникла общественная необходимость в
закреплении в правовых нормах принципа свободы договора и других
принципов, обеспечивающих свободу предпринимательской и
экономической деятельности, что, в общем, отвечало требованиям
справедливости в её морально-этическом аспекте.
Еще одним основанием появления принципа свободы договора в
гражданском праве России, относящимся к этическому аспекту, следует
назвать изменение правосознания граждан России. Известно, что
правосознание неразрывно связано с правом. Эти две категории непрерывно
влияют друг на друга. С одной стороны, развитие правосознания общества
влияет и вторгается в сферу права, практическую правоприменительную
деятельность, в законотворчество, в деятельность государственного аппарата
и чиновников и пр. С другой стороны, право оказывает существенное и
основное влияние на правосознание, путем воздействия как на
эмоциональную (психологическую) сферы индивидов, так и на изменение
или развитие определенных воззрений индивидов – на идеологическую
сферу. Изменению правосознания в России в конце ХХ века немало
способствовали как экономические и политические причины, так и все
37
большая открытость общества в целом, проникновение в страну новых
общественных, научных идей, теорий, знаний, в том числе культурный
обмен.
1.3. Структура принципа свободы договора
Принцип свободы договора можно рассматривать как систему,
применяя системный анализ. При таком подходе принцип свободы договора
предстает перед нами как система элементов этого принципа. Каждый из
элементов представляет собой тот существенный признак, который был
выявлен в параграфе 1.1. Заметим, что с методологической точки зрения,
применяя системный подход, можно анализировать каждый принцип права.
Рассмотрение элементов структуры этого принципа (в их совокупности и
взаимодействии) в дескриптивном аспекте
1
позволяет ответить на вопрос:
имеем ли мы дело именно с принципом свободы договора, как с явлением
правовой действительности, или с другим явлением правовой
действительности, или с явлением неправовой действительности.
Выбор системного подхода, как методологической основы
рассмотрения этого принципа оправдан тем, что системный подход – один
из элементов диалектики, как учения о наиболее общих законах развития и
связи в объективной действительности, а система – одна из всеобщих
философских категорий.
Как мы выяснили в параграфе 1.1, содержанием принципа свобода
договора являются следующие элементы:
1) отношение свободы к гражданско-правовому договору,
2) свобода от принуждения к заключению договора,
3)свобода (право) заключать как поименованные, так и
непоименованные договоры,
4) свобода заключать смешанные договоры,
1
Основы системного подхода и их приложение к разработке территориальных
автоматизированных систем управления. – Томск: изд-во ГТУ, 1976. – 244С.
38
5) свобода самостоятельно определять условия договора,
6) свобода отменить действие диспозитивной нормы права,
7) свобода изменить условие диспозитивной нормы права,
8) свобода выбирать сторону договора,
9) действие по своему усмотрению,
10) действие сторон в своем интересе,
11) свободные переговоры,
12) свобода формы договора,
13) ограничения свободы договора.
Рассмотрим взаимодействия данных элементов. Мы пока не будем
касаться ограничений элементов принципа свободы договора настолько,
насколько это возможно.
Во-первых, первый элемент (отношение свободы к гражданско-
правовому договору) относится ко всем остальным элементам, то есть
является тривиальным, что будет учитываться в дальнейшем.
Во-вторых, видно, что все элементы принципа свободы договора
являются так же свободами в определенных аспектах (или областях)
деятельности сторон договора. При этом очевидно, что именно стороны
договора, т.е. те лица, которые заключают, заключили или намерены
заключить договор, обладают этими свободами.
В-третьих, каждый элемент свободы договора является относительно
независимым, что следует из содержания элемента и косвенно
подтверждается тем, что каждая из свобод договора зачастую зафиксирована
в отдельной норме права. Независимость каждого элемента выражается в
том, что действует в определенных условиях и имеет определенный предмет.
Это означает, что ограничение одних элементов (свобод) договора, в общем,
не приводит к ограничению других элементов.
В-четвертых, из свободы от принуждения к заключению договора
следует, что никто не может быть принужден к заключению любого
39
договора. Так, как из теории договорного права известно
1
, что для
заключения договора необходимо, чтобы стороны пришли к соглашению о
предмете договора, то данный элемент означает также недопустимость
принуждения к выбору лицом предмета договора. Таким образом, свобода от
принуждения к заключению договора включает, как элемент (подсистему),
свободу определения предмета договора.
С другой стороны, предмет договора является условием договора, и,
таким образом связан с элементом «свобода самостоятельно определять
условия договора». Эта связь выражается в том, что эти элементы (элементы
содержания) не должны противоречить друг другу.
В-пятых, свободы заключения поименованных, непоименованных и
смешанных договоров вытекают из того обстоятельства, что нормы права
зачастую не поспевают за теми формами отношений, которые возникают
между свободными в экономическом отношении лицами. Таким образом,
данные элементы связаны между собой, с одной стороны, свободой
самостоятельного определения условий договора, а с другой стороны, они
вытекают из принципа «незапрещенное законом разрешено».
В-шестых, свобода заключения непоименованных договоров означает,
что стороны могут заключить договор, непредусмотренный законом или
иными правовыми актами. С другой стороны, договор – это правоотношение
нескольких сторон (в общем случае), с третьей стороны правоотношение –
это урегулированное правом и находящееся под охраной государства
общественное отношение
2
. Но если законом или иным правовым актом
договор не предусмотрен, значит, соответствующее правоотношение не
существует, и, следовательно, оно не находится под охраной государства. Но
в силу п. 2 ст. 421 ГК РФ такое общественное отношение, все же охраняется,
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. – М.:
Статут, 1998. С 154., 254,255
2
Матузов Н.И. Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. – М. Юристъ,
2001. С. 386.
40
хотя оно и не является правоотношением по определению. Отсюда возникает
проблема государственной защиты таких отношений и, соответственно,
непоименованных договоров.
В этом случае предлагается
1
для правовой защиты использовать
принцип аналогии закона со ссылкой на п. 1 ст. 6 ГК. Но проблема в том, что
для применения аналогии закона необходимо установить схожесть нового
правоотношения с уже имеющимися (т.е. поименованными) и выбрать из
последних наиболее похожие. При этом необходимо установить критерии
этой «сходности» и определить, не противоречит ли аналогичное
правоотношение существу этих новых отношений. Так же стороны и суд
ограничены выбором только из законов, которые регулируют гражданские
правоотношения. Однако, если бы стороны заключая непоименованный
договор, могли применить аналогичные нормы, то такой договор не был бы
непоименованным. А если он все-таки непоименованный, то аналогичные
нормы просто не существуют. И тогда необходимо применять аналогию
права – п. 2 ст.6 ГК. Судебная практика показывает, что мнения судов по
этому вопросу расходятся.
Эта проблема является частным случаем более общей проблемы.
Свобода определения условий договора и другие свободы определенные на
стр. 26 настоящей работы как элементы системы – принципа свободы
договора (такие как 4, 5, 6, 7), влечет за собой вопрос: а какое именно
условие стороны имели в виду при заключении договора. Ответ на данный
1
Абз. 4 ч. 5 Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16"О свободе
договора и ее пределах". В настоящее врем данное постановление Высшего
Арбитражного суда сохраняет свою юридическую силу на основании части1 статьи 3
Федерального конституционного закона от 04.06.2014 N 8-ФКЗ"О внесении изменений в
Федеральный конституционный закон "Об арбитражных судах в Российской Федерации"
и статью 2 Федерального конституционного закона "О Верховном Суде Российской
Федерации". Более подробно актуальность данного Постановления ВАС РФ рассмотрена
на стр. 86 -88 настоящей работы.
41
вопрос (в случае спора) базируется на принципах толкования условий
договора. Таким образом, указанные элементы свободы прямо связаны со
следующими принципами: принципом аналогии закона, принципом аналогии
права, принципами толкования условий договора.
Таким образом, мы установили, что принцип свободы договора имеет в
своем составе 13 элементов, каждый из которых выступает в качестве
существенного признака свободы договора. Эти элементы – существенные
признаки – образуют систему. Эта система отграничена от других систем
границей, в роли которой выступают ограничения свободы договора. Эти
ограничения свободы договора являются частью системы существенных
признаков свободы договора.
Принцип свободы договора имеет сложное содержание. Среди
существенных признаков этого принципа особое значение, на наш взгляд,
имеет выделение действий по своему усмотрению и действий в своем
интересе, как существенных признаков понятия свободы договора, поскольку
эти признаки не ясны из буквального толкования ст. 421 ГК, а именно к этой
статье закономерно сводится содержание свободы договора. Выявить эти
признаки позволил системный анализ норм, ход которого подробно описан в
данной работе: в том числе, ст. 1, ст. 129 и ст. 209 ГК, хотя на первый взгляд
эти нормы имеют другой предмет регулирования, не относящийся напрямую
к принципу свободы договора.
Таким образом, выявленные нами признаки позволяют более полно
описать содержание принципа свободы договора по сравнению, например, с
таким определением: «индивидуальная свобода добровольно и независимо
принять решение об участии в относительном гражданском правоотношении
и определить условия такого будущего правоотношения». В приведенном
определении указан важный признак свободы договора - добровольность, т.е.
свободная воля, но оно не позволяет выявить способ реализации воли – свое
усмотрение и направленность этой воли – свой интерес.
42
Принцип свободы договора имеет в России глубокие исторические,
религиозные, политические, экономические и этические, причины. Также
возрождение этого принципа на современном этапе обусловлено новыми
общественными отношениями, экономическое содержание которых
составляют принципы свободного рынка. Свободный рынок начал
развиваться в России в 1990 годах и продолжает оказывать влияние на
содержание и применение этого принципа на практике.
43
ГЛАВА 2. ПРЕДЕЛЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА
2.1. Правовое регулирование ограничения принципа свободы договора
При заключении договора его участники (стороны) должны
руководствоваться определенными нормами права хотя бы для того, чтобы
договор считался заключенным, порождал правоотношения и подпадал под
защиту гражданского права. Любая норма права имеет, по существу,
предоставительно-обязывающий характер и, тем самым, обязывает адресата
совершить или воздержаться от совершения определенных действий,
ограничивает свободу определенных лиц – адресатов нормы
1
. Следовательно,
абсолютной свободы договора не может существовать, поскольку она
ограничена хотя бы обязанностью сторон совершить определенные (т.е.
конкретные) действия уже при самом заключении договора определенным
способом (например, направление оферты и ее принятие), а также придать
ему законную форму, определенное и ясное содержание, включить в него
существенные условия.
В первую очередь, саму норму статьи 420, содержащую определение
договора, можно считать базовым ограничением его свободы. Далее, в
принципе, любую императивную норму, применимую к договорным
отношениям, можно считать ограничением свободы договора в силу статьи
422 Гражданского кодекса, по которой договор должен соответствовать
императивным нормам
2
. Таких норм очень много, поэтому для возможности
анализа в рамках этой работы их необходимо систематизировать. В
юридической литературе в применении к рассматриваемому вопросу
классификация таких норм обычно ограничивается признаком
направленности: ограничения делятся на те, которые защищают интересы
1
Матузов Н.И. Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. – М. Юристъ,
2001. С.281
2
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие
положения. М., 2009.. С. 157.
44
третьих лиц, и те, которые защищают интересы лица, «претерпевающего
ограничения»
1
. Однако, на наш взгляд, в качестве основы для классификации
таких норм имеет смысл выбрать юридическую силу ограничений,
определяемую на основании соотношения между общими и частными
нормами:
1. Наиболее общим ограничением свободы договора является запрет на
злоупотребление правом, установленный статьей 10 Гражданского кодекса.
2. Ограничением второго уровня можно считать обстоятельства
недействительности сделок, предусмотренные статьями 168 - 179
Гражданского кодекса, поскольку эти нормы применимы к договору любого
вида и существа.
3. Ограничением третьего уровня можно считать требования, применимые к
договорам разных видов, но отвечающим определенным критериям
(например, договор отвечающий критериям публичного договора, договор
присоединения).
4. Ограничениями четвертого уровня можно считать императивные нормы,
установленные для договоров определенного вида, в том числе особенной
частью Гражданского кодекса или специальными законами.
После заключения договора свобода его участников также
ограничивается необходимостью исполнять обязательства, возникшие по
нему.
В ГК ограничения принципа свободы договора в самом общем виде
сформулированы в статье 10 – пределы осуществления гражданских прав.
1
«В качестве базовой типологии публично-правового вмешательства в частные
отношения координации остается принять классификацию видов такого вмешательства в
зависимости от охраняемого интереса: вмешательство в защиту общественных интересов
или в защиту интересов самого лица, в сферу принятия решения которого осуществляется
вмешательство (правовой патернализм)» Манджиев А.Д. Свобода воли в договорных
правоотношениях. М.: Статут, 2017. 192 с. С. 18. Ээлектронная версия.
45
Как видно из названия статьи, это наиболее общие ограничения для
осуществления любых гражданских прав, но поскольку принцип свободы
договора реализуется именно при осуществлении гражданских прав, они
распространяются и на свободу договора.
В соответствии со статьей 10, ограничены (запрещены):
«осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить
вред другому лицу»;
«действия в обход закона с противоправной целью»;
«иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав
(злоупотребление правом)»;
«использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также
злоупотребление доминирующим положением на рынке»
1
.
Применительно к свободе договора указанные ограничения могут
рассматриваться в контексте двух видов ситуаций: ситуации, когда
ущемляются законные интересы одной из сторон договора (стороне договора
причиняется вред; противоправная цель или иное злоупотребление правом
ущемляет интересы стороны договора) и ситуация, когда ущемляются
интересы третьей стороны.
Что касается первой ситуации, то защитой от реализации свободы
договора – то есть свободы заключения договора, свободы выбора
контрагента, свободы выбора условий договора – во вред его стороне, в
первую очередь, являются не законодательные ограничения, а сущность
договора. Договор – это такой вид сделки, который требует согласия ее
стороны на то, чтобы быть связанной условиями договора (статья 154, статья
420 Гражданского кодекса). Таким образом, воля стороны сама по себе
препятствует заключению договора, последствием которого было бы
исключительно причинение вреда этой стороне. Однако законодательство не
1
Ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от
30.11.1994№ 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019).