32
самостоятельно создаваться какие-либо модели договоров, не идущие в разрез с
действующим гражданским законодательством.
В-третьих, в свободе контрагентов на определение условий заключаемых ими
договоров, включая и построенные по указанным в гражданском законодательстве
моделям. Единственным требованием в отношении сторон в такой ситуации, чтобы
выбранное таким образом условие не вступало в противоречие с законом или
другим нормативным правовым актом. В частности, усмотрения сторон договора не
может быть, если содержание условия предписывает закон или иные нормативные
правовые акты.
Все вышеуказанные проявления договорной свободы в совокупности
необходимы для участников имущественного оборота для реализации своей
имущественной самостоятельности и экономической независимости, конкуренции
на равных с другими участниками на рынке товаров, работ и услуг.
Таким образом, в ГК РФ признается недопустимым заключать договор по
принуждению.
Хотя российская юридическая литература располагает достаточно широким
перечнем элементов принципа свободы договора, анализируя действующее
законодательство, можно его дополнить.
М.В.Кысецким, в содержание принципа свободы договора включаются такие
элементы как: 1) возможность судебного (в соответствии с общим правилом)
рассмотрения преддоговорных споров; 2) право контрагентов на самостоятельное
определение порядка и оснований изменения и расторжения договора; 3) право
сторон договора на самостоятельное определение размера гражданско-правовой
ответственности за нарушение обязательств по договору; 4) право контрагентов на
установление в договоре соотношения разных форм гражданско-правовой
ответственности (к примеру, неустойка, соотношение процентов (ст. 395) и
неустойки)
1
.
1
Кысецкий М.В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые
аспекты. М.: Волтерс Клувер, 2017. – 409 с.
33
В целом же, по нашему мнению, может быть проведена классификация
элементов принципа свободы договора, путем деления их по трем основным
группам (приложение 2).
Таким образом, большая часть цивилистов выделяют три основных элемента
принципа свободы договора. Эта позиция общепризнанна. Однако некоторыми
учеными выделяется большее количество элементов в договоре. Наиболее
интересны научно-исследовательские взгляды М.В. Кысецкого, который помимо
общепризнанных элементов принципа свободы договора, выделяет еще и
возможность (в соответствии с общим правилом) рассматривать преддоговорные
споры в суде.
Β качестве последствия роста масштабов патерналистской защиты сторон
договора от его несправедливых условий как раз и стало появление вышеуказанной
идеи о том, что необходимо разработать новый принцип договорного права, своего
рода, некую противоположность принципу свободы договора. Отмечали, что
слишком много стало ограничений принципа свободы договора, чем ставится под
сомнение его роль в качестве базового принципа. Однако появляется вопрос по
обоснованности этих заявлений. Так, особенности во взаимодействии идей свободы
договора и идей его справедливости на третьем историческом типе права позволили
исследователям сделать вывод о возможности выявления двух
«разнонаправленных» тенденций в развитии принципа свободы договора во вторую
половину XX в.
Первая – признание свободы договора многими странами как
конституционного принципа, изучение его в качестве наиболее весомого
проявления частной автономии и гарантии личной свободы. К примеру, ст. 8
Конституции РФ гарантируется свобода экономической деятельности, а ст. 34
Конституции РФ закрепляется право каждого свободно использовать свои
способности и имущество для осуществления предпринимательской и другой
34
законной экономической деятельности
1
. Безусловно, неотъемлемая составляющая
свободы экономической деятельности это свобода совершать юридически значимые
действия.
Вторая тенденция – значительно расширилась практика защиты слабой
стороны договора от его несправедливых условий (патернализм).
Воспрепятствование несправедливым договорным условиям стало представлять
собой одну из главных задач в договорном праве. В конце XX в. практически всеми
развитыми государствами была предоставлена судам возможность контроля за
справедливостью условий договора. Ограничения свободы договора также активно
вводили и в законодательство.
При этом вторую тенденцию рассматривают как «обратную» первой, поэтому
конституционной идее свободы договора «приходится делить место базового
принципа договорного права»
2
с такой же ценной идеей защиты слабой стороны в
договоре и его справедливости. Однако на наш взгляд более корректно рассмотреть
две вышеприведенные тенденции не как противоположные, а однонаправленные.
Конституализацией принципа свободы договора неизбежно меняется взгляд на его
содержание. Узкому частноправовому пониманию принципов гражданского права
должно прийти на смену понимание этих принципов, в частности свободы договора,
в качестве проявления в гражданском праве естественных прав и свобод, которые
закреплены как а международном праве, так и в Конституциях отдельных
государств.
Поэтому идею защиты слабой стороны договора необходимо рассматривать не
в качестве антагониста идее свободы договора, а ее части, обогащающей наши
представления о принципе свободы договора.
1
Конституция Российской Федерации /принята всенародным голосованием 12.12.1993 ((с
изменениями и дополнениями от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-
ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ)). СЗ РФ, 2014, № 30 (ч. I), ст. 4202
2
Акимов Ю.С. Принцип свободы заключения договоров с точки зрения механизма правового
регулирования // Предпринимательское право. - 2015. – № 1. - С. 47 - 52
35
В данном аспекте особо актуальным является вопрос, связанный с позитивной
и негативной свободой. Если в период развития капитализма принцип свободы
договора рассматривали отрицательно как свободу от вмешательства государства и
иных лиц в деятельность участников в имущественном обороте, то в настоящее
время существуют все основания к рассмотрению данного принципа, как в
отрицательном, так и положительном смысле (существуют реальные возможности,
чтобы реализовать свои намерения). Сегодня важным для государства является не
только разрешение оправданной свободы действий участникам оборота, но и
обеспечение такой свободы. Последней, часто, может в некоторой части не быть у
какой-либо из сторон соглашения. При этом такое положение может обладать как
естественным и допустимым, так и патологическим характером.
Предлагаем рассмотреть данную проблему на примере следующих договоров:
1) который заключили граждане между собой не касаемо осуществления ими
предпринимательской деятельности; 2) который заключили стороны в связи с
осуществлением какой-либо из них предпринимательской деятельности. Так,
гражданин, который продает квартиру не по причине осуществления
предпринимательской деятельности, чаще всего, самостоятельно устанавливает все
условия соглашения и не согласен на их изменение в соответствии с желанием
покупателя. Другой же стороне, заинтересованной приобрести ценную вещь,
придется согласиться на такие условия, даже если ей и хотелось бы их изменить.
Вряд ли будет разумным обязывание продавца квартиры действовать в интересах
покупателя, нанося ущерб себе самому. В конце концов вещь все равно будет
приобретена тем, кто примет все условия продавца, так как ценит ее больше. Если
же говорить о сделке, к примеру, коммерческой организации и потребителя,
приобретающего квартиру, то превалирующее установление условий договора со
стороны коммерческой организации, как видно из мирового опыта, настораживает
государство по их содержанию. И первый и второй пример показывают неравенство
в переговорных возможностях, и договор может содержать обременительные
условия, однако правовые последствия разные. Отсюда возникновение вопроса о
36
причинах различного отношения государства к заключаемым договорам. Допустим,
одно из обременительных условий договора обязывает покупателя за его счет
осуществить демонтаж и вывоз всего оставшегося имущества бывшего
собственника квартиры в по другому адресу населенного пункта. Однако
приведенные примеры договорных отношений обладают одним существенным
различием – характером деятельности стороны, которая определяет условия
договора
1
.
В первом случае гражданин продает квартиру разово. Во втором примере
продавцом осуществляется предпринимательская деятельность по продаже квартир.
Так, если гражданином, не осуществляющим предпринимательскую деятельность,
за всю его жизнь может быть продано незначительное количество недвижимости, то
у предпринимателя такая деятельность обладает систематическим характером.
Логическим объяснением особого внимания законодателя к условиям сделок,
заключаемых при осуществлении предпринимательской деятельности, является
количество заключаемых однотипных договоров, так как появляется множественное
повторение договоров, имеющих обременительные условия, выигрывает от которых
одно и то же лицо. Кроме того, вероятность, что предприниматель включит такого
рода условия в договор больше, чем гражданин, который не осуществляет
предпринимательскую деятельность. Это объясняется желанием получить
максимальную прибыль, переложив как можно больше издержек на контрагента. И
наряду с этим, гораздо меньше вероятность изменения такого условия
предпринимателем по просьбе другой стороны: для него данная сделка является
одной из многих и, ведя эту деятельность профессионально, он может найти другого
клиента, поэтому издержки, связанные с «индивидуальным подходом» могут не
оправдаться
2
. Соответственно, неравенство в переговорных возможностях в этом
случае более сильное, чем между простыми гражданами.
1
Осмоловская Я.А. Реализация принципа свободы договора на примере сделок с недвижимостью:
Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Курск, 2013.
2
Крушинин Н.И. Принцип свободы договора и основания его ограничения в
предпринимательской деятельности // Журнал российского права. 2018. № 1. – С. 45-49
37
Вышесказанное дает возможность сделать вывод, что в приведенных
примерах основной критерий к разграничению допустимого и недопустимого
вмешательства в договорные отношения сторон это наличие предпринимательского
характера деятельности, связанной с заключением соответствующих договоров для
стороны, определяющей условия договора. Думаем, что отсутствуют препятствия
требовать от предпринимателя, которому предоставлена возможность заключения
неограниченного числа сделок и извлечения неограниченной прибыли, быть
добросовестным участником гражданского оборота. Иначе величина масштабов
распространения обременительных условий в соответствии с волей одного и того же
субъекта, противоречит идее справедливости. Обоснованием такого требования в
полной мере может выступать положение Всеобщей декларации прав человека о
наделении всех людей разумом и совестью и необходимости поступать по
отношению друг к другу в духе братства (ст. 1). Популярность идеи индивидуализма
в наши дня, не должна позволить забывать, что у каждого человека имеются
обязанности перед обществом, в котором только и возможно свободно и полно
развиваться его личности. Данному требованию должны подчиняться и
юридические лица, так как от их имени, в конечном счете, всегда действуют лица
физические, и именно ими определяется содержание действий юридического лица.
Думаем, что формальная свобода, подразумеваемая при построении юридических
конструкций договора, может рассматриваться как «идеальная цель», к достижению
которой нужно стремиться при выравнивании фактической свободы соглашения,
являющегося результатом взаимодействия индивидов, экономического развития
общества.
В этой связи ученые высказывают предположения, что «презумпцию
антипатернализма» можно опровергнуть в следующих случаях: 1) существенная
разница в переговорных возможностях сторон. Этот фактор наиболее значим.
Определяя переговорные силы сторон нужно учитывать: монопольную или
38
«ситуативную» рыночную власть; неравномерность распределения информации
среди контрагентов из-за возраста, образования, профессионального опыта и др.;
факт доверительных отношений и личной зависимости. Отмечают, что на
имущественном положении контрагентов не может строиться введение ограничений
свободы договора; 2) статус контрагента, извиняющий ошибки при оценке условий
договора и их согласовании. В этом случае говорится про непрофессионализм
стороны; 3) вопиющая несправедливость и нерациональность в условиях, что само
по себе является основанием наличия некоторых «дефектов» на этапе заключения
договора (порок воли, неравенство в переговорных возможностях и другое).
1
Какое место в этих началах отведено принципу свободы договора, столь
широко заявленному частью первой ГК РФ? Каким действительным значением
обладает он в хозяйственной практике и юридическом быту современного
государства?
Очевидно, его главное значение по новому гражданскому законодательству
представляет собой дань старым либеральным традициям.
Обратим внимание вновь на сочинение И.А. Покровского. Еще в начале XX
века он писал рассуждениях о принципе договорной свободы: «…эта свобода не
может быть безгранична…»
2
.
Думается, эту проблему можно сформулировать в таких вопросах: где можно
провести границу между частной свободой и общественными (публичными,
государственными) интересами? И далее, в отношении договорного права: должны
ли законодателем формулироваться свободы усмотрения субъектов или
фиксироваться границы этих свобод, чтобы формировать нестесненный, но вполне
цивилизованный гражданский оборот, основанный на принципах добросовестности
и социальной справедливости?
1
Мартемьянов А.В. О свободе договора в сфере предпринимательства // Налоги. – 2018. – № 9. –
С. 7-12
2
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. : Статут, 2009. – 583 с.
39
Сообразно ответам на указанные вопросы может быть сделан обоснованный
вывод о адекватности нашего законодательства в рассматриваемой области тем
вызовам, которые предъявляет реальная действительность.
Β чем состоят эти вызовы? К ним относят возникшие и продолжающие
возникать серьезные проблемы, появившиеся с общественно-хозяйственными
переменами, которые не оставляют человечество в последнее столетие. Нам
интересно как обозначаются те главные процессы, которыми объективно изменяется
соотношение интересов субъектов оборота и тем самым образуются новые
юридические конфигурации.
Β число таких решающих факторов, по нашему мнению, входят два:
монополизация национальных рынков (дошедшая до степени глобализации
экономики) и – превращение традиционалистского и даже «социального» общества
в «общество потребления».
В гражданском обороте (в договорном праве) этими тотальными факторами
созданы следующие социально-экономические диспропорции: 1) резко
ограниченное пространство свободно заключаемых договоров и – 2) деление
общества по двум неравным (согласно численности и экономическим
возможностям) стратам – «потребителей» и «профессионалов».
Эти диспропорции стали причиной более частных и чисто юридических
последствий
1
.
С монополизацией рынков экономика пришла к такому состоянию, когда
большинство субъектов вынуждено подчиниться «диктату» монополистов (по цене,
качеству предмета предоставления, иным условиям предоставления), вступив с ним
в необходимое соглашение; про автономию воли здесь речь не идет. Деление
участников оборота на «профессионалов» и «потребителей» еще сильнее усугубляет
проблему: теперь только профессиональными участниками рынка (финансовой
1
Туранин Р.А. О свободе заключения договора присоединения // Российская юстиция. –2017. – №
1. – С. 23-30
40
организацией, туроператором, телекоммуникационной компанией, страховщиком и
пр.) вырабатываются условия по предоставлению соответствующего «продукта»;
«потребителю» не доступно участие в этом во-первых по причине своей
неосведомленности, а во-вторых из-за своей многочисленности. Возникает
ситуация, при которой огромными сегментами рынка объективно не допускается
возможность переговоров о заключении договора. Свобода здесь отсутствует.
Всем этим вызываются в гражданском обороте глубокие социальные и
юридические последствия. Во-первых, при наличии иллюзорной «свободы» в
поведении участников оборота, монополистом (либо «профессиональным
участником рынка») навязываются условия соглашения клиенту, ставящие его в
зависимость, в положение экономической эксплуатации: происходит вырождение
юридического равенства субъектов в состояние экономического неравенства. Во-
вторых, появляется феномен «договора присоединения», который является чисто
юридическим явлением в качестве следствия экономического (фактического)
неравенства участников оборота.
Правом не могут быть «упразднены» эти объективные социально-
экономические недочеты. Но у него существует обязанность к минимизации
юридических последствий данных диспропорций.
Итак, свободу договора признает отечественное правоведение в качестве
базового принципа либеральной рыночной экономики; но из-за
непродолжительного периода истории рыночного хозяйствования в России в XX в.,
следует изучить законодательный опыт тех стран, где формировалась и
поддерживалась рыночная модель экономики на протяжении нескольких веков.
Анализируя ведущие кодификации за две сотни лет, можно прийти к
следующим выводам: 1) декларация «принципа свободы договора» это крайность,
исключение из общего умолчания о данном предмете, имеющем очевидную цель -
указание на ограничения этой «свободы» (гражданское законодательство Италии и
Бразилии); 2) повсеместно законодателем формулируются механизмы по
ограничению договорной свободы; 3) при этом пользуются двумя моделями
41
установления этих границ (порознь или одновременно): модель убыточности
договора для одной стороны, в качестве основания к признанию сделки
недействительной и модель формирования специального законодательства, цель
которого не допустить такие соглашения, где заметно неравенство в договорных
позициях, ущемление интересов контрагента, несправедливость
1
.
Первая глава исследования приводит к следующим выводам.
Установление принципа свободы договора в ст. 1 и 421 ГК РФ представляет
собой не столько юридическое, сколько политико-идеологическое заявление об
отказе от плановой экономики и замены ее на рыночную.
Односторонней формулировкой этого «принципа» (объявление «свободы» и
отсутствие рамок ее реализации) не отражает сложившейся социально-
экономической реальности и, поэтому, не может обеспечить адекватное
регулирование гражданского оборота всемерно учитывая интересы каждого из его
субъектов, добросовестность их поведения и социальную справедливость.
Отечественный законодатель мог бы уделить внимание реформам договорного
права развитых стран, происходившим в 70 - 90-е годы и в той или иной мере
воспользоваться их результатами, чтобы совершенствовать договорное право РФ.
Таким образом, можно отметить зависимость доминирующих в обществе
представлений о свободе договора непосредственно от уровня и особенностей его
развития. Так как невозможна абсолютная свобода в обществе, государством всегда
гарантируется и разрешается только свобода ограниченная. Данные ограничения не
тождественны в каждый исторический отрезок их порождает как общественное
сознание, так и усмотрение государства, причем первые из них - базовые. В
частности, было выявлено, что формирование современных базовых ограничений
свободы договора произошло под влиянием идеи справедливости. При этом
рассмотрение идеи справедливости и идеи свободы договора должно
осуществляться не как противоборствующих, а взаимодействующих, когда первая
1
Советское и иностранное гражданское право: проблемы взаимодействия и развития / под ред.
В.П. Мозолина. М.: Мысль, 1989. – 639 с.