24
Многие современные авторы в качестве необходимого элемента свободы
рассматривают право выбора. «Свобода всегда есть возможность не
связанного ничем выбора, решения, независимого ни от кого, ни от какой
внешней силы, в том числе государственно-политической», – пишет профессор
С.С. Алексеев
1
.
«Свобода личности, – указывает И.И. Логанов, – это сознательная и
ответственная деятельность, основанная на познанной необходимости и
желанном выборе»
2
.
Действительно, на первый взгляд выбор всегда сопровождает чувство
свободы выбрать то, что желаешь. С другой стороны, выбирающий всегда
будет стремиться к осуществлению желаний, вступающих друг с другом в
конфликт, одновременно. Невозможность же одновременного осуществления,
желаемого субъективно будет рассматриваться как нарушение свободы. При
этом выбирающий волен в своем выборе до момента выбора, сам акт выбора
уже как бы отменяет свободу, так как ограничивает и обязывает выбравшего
объектом выбора. Так, по словам Ж.П. Сартра, «человек приговорен к своей
свободе. Приговорен, ибо он не сотворил самого себя; свободен, потому что
будучи вброшен в мир, он ответственен за все, что он делает. Хотя мы
выбираем свободно, мы не вольны не выбирать»
3
.
Современное общество часто понимает под свободой политический
принцип, предполагающий отсутствие принуждения
4
. Действительно, термины
«свобода» и «принуждение» выступают в роли противоположных. Как
справедливо отмечает Бруно Леони: «Ни о ком нельзя сказать, что он
«свободен от» других людей, если другие люди «свободны» каким-либо
образом принудить его»
4
. Вместе с тем теорию свободы как отсутствия
принуждения нельзя рассматривать в качестве абсолютной: в любом обществе
возможны ситуации, когда людей нужно принудить к чему-то, чтобы
1
Алексеев С.С. Право: азбука-теория-философия: опыт комплексного исследования. М.,
1999. С. 84.
2
Логанов И.И. Свобода личности. М., 1980. С. 17.
3
Цит. по: Левицкий С.А. Указ. соч. С. 271.
4
Бруно Леони. Указ. соч. С. 64.
25
сохранить свободу других. Например, ограничить свободу лица, виновного в
совершении преступления, чтобы защитить общество от дальнейших
посягательств с его стороны. Так или иначе, принуждение неразрывно
переплетается со свободой в попытке ее защиты.
С другой стороны, определенная часть общества рассматривает свободу
как «надежное состояние, позволяющее его обладателю получать
удовольствие от жизни»
1
. Так, по мнению Аристотеля, люди делятся на две
категории: на тех, кто рожден для власти, и на тех, кто рожден, чтобы
повиноваться властителям
2
. В данном случае люди второго типа, те, кто
борется за то, чтобы в обществе увеличилось принуждение ради увеличения
свободы, в первую очередь имеют в виду свою собственную «свободу», а
принуждение, которое они хотят увеличить, распространяется исключительно
на других. В итоге свобода, которую они проповедают, по справедливому
мнению Бруно Леони, «заключается в том, чтобы принудить других людей
делать то, чего бы они никогда не сделали, если бы у них была свобода
выбора»
3
.
В течение столетий было сформулировано множество определений
свободы, исследованы ее философские, нравственные, духовные,
политические, юридические и другие аспекты. Независимо от того, какую
составляющую свободы мы исследуем, она была и остается одной из
фундаментальных человеческих ценностей.
Свобода – социальная категория, которую можно рассматривать как
состояние человека, наличие у него возможности действовать или
бездействовать в соответствии со своими интересами, целями, убеждениям вне
зависимости от объективной действительности.
Вместе с тем приведенное определение свободы не является
универсальным, поскольку феномен «свободы» имеет разные значения и
1
Бруно Леони. Указ. соч. С. 19.
2
Аристотель. Трактат «Политика» [Электронный ресурс]: http://lib.rus.ec/b/129778/read (дата
обращения: 08.01.20).
3
Бруно Леони. Указ. соч. С. 20.
26
разные подтексты в различные эпохи истории, в различных правовых
системах, и, что еще более поразительно, он может иметь разные значения в
одно и то же время, разных обстоятельствах для разных людей.
В настоящее время нельзя отрицать, что свобода как социальная категория
находит наиболее «концентрированное» выражение в праве, в котором она
практически материализуется, объективируется, приобретает конкретные
формы. С одной стороны, «по характеру права в данном обществе, его
развитости, завершенности всегда можно судить о сущности и широте той
свободы, которую юридически признает и допускает государственная
власть»
1
. С другой стороны, «формальная свобода является исходным и
определяющим сущностным признаком любой нормативно устроенной
доктрины права»
2
. Разнообразные аспекты соотношения свободы и права
рассматривались многими авторами философской и юридической литературы
на протяжении столетий. В современной науке данный вопрос так же остается
одним из дискуссионных. Один из обобщенных взглядов на соотношение
категорий «право»
3
и «свобода», подробно изложенных И.Д. Ягофаровой в
кандидатской диссертации «Право, как мера ограничения свободы»
4
, дает
основания для констатации наличия различных подходов к этой проблеме.
Цивилистическая теория договора имеет глубокую историю, уходящую
корнями в римское частное право, где были сформулированы основные
принципы и модели обязательственных отношений. Договор в римском праве
был главной правовой формой, с помощью которой устанавливались и
закреплялись хозяйственные связи растущей торговли и, отчасти, ремесленной
1
Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 2010.
С. 270.
2
Нерсесян В.С. Право и правовой закон. М., 2014. С. 31.
3
В данном случае и далее право будет рассматриваться нами в объективном смысле как
система общеобязательных норм, выраженных в законах, иных признаваемых государством
источниках и являющихся общеобязательным основанием для определения правомерно-
дозволенного и юридически недозволенного, запрещенного, а также государственно
предписанного поведения (цит. по: Алексеев С.С. Право: абука-теория-философия: опыт
комплексного исследования. М., 1999. С. 58).
4
Ягофарова И.Д. Право, как мера ограничения свободы: дис. … канд. юрид. наук.
Екатеринбург, 2004. С. 29.
27
деятельности
1
. В обязательственном праве более, чем в какой-либо другой
отрасли частного права, сказалось умение римских юристов, не отступая
формально от консерватизма, характерного для национального римского
права, давать признание новым интересам и потребностям и, таким образом,
не только не тормозить дальнейшее развитие хозяйственной жизни, но
стимулировать и содействовать ей.
Особое значение и важность договор приобретает в связи с развитием
промышленности и возникновением капиталистических отношений, так как он
становится правовой формой товарного обмена, т. е. той юридической формой,
в соответствии с которой товаровладельцы признают друг в друге
собственников товаров и в которую облекается переход товара от одного
собственника к другому
2
.
Экономические предпосылки создали благоприятную почву для рецепции
римского частного права, т. е. для использования уже готовой, достаточно
совершенной правовой формы, рассчитанной на широко развитые на базе
частной собственности товарно-денежные отношения при урегулировании
законодательства зарождающегося капиталистического общества. Именно
такие тенденции господствовали в континентальной Европе, в том числе и в
Российской империи. Англо-саксонская правовая система при регулировании
договорно-обязательственных отношений шла своим, гораздо более сложным
путем, а не заимствовала готовых разработанных форм римского права.
Поэтому представляется целесообразным начать рассмотрение свободы
договора с изучения его в дореволюционном русском гражданском праве.
Первым кодифицированным актом отечественного гражданского права
стал X том Свода законов Российской Империи (далее – Свод), изданный в
1832 году. Изучение Свода Законов Российский Империи не оставляет
сомнений в том, что его создатели обращались к римским учениям о свободе
договора. Норма ст. 1530 прямо регламентирует свободу договора:
1
Новицкий И. Б. Римское право. М., 1995.
2
Халфина P. O. Договор в английском гражданском праве. М., 1959. С. 71.
28
«Договаривающимся сторонам оставляется на волю включать в договор по
обоюдному согласию и по их усмотрению всякие условия, законам не
противные, как-то: условия о сроке, о платеже, о неустойке, о обеспечениях, и
тому подобное»
1
. Применительно к договору найма это положение
раскрывается в следующем. Стороны могут помимо существенных условий
соглашения (предмет найма, срок, цена) включить в него любые другие
условия, «законам непротивные», например: права и обязанности хозяина и
наемщика, правила пользования имуществом, ответственность за ущерб и
другие (ст. 1691). Особо отметим, что данный перечень является открытым, что
в большей мере способствует реализации принципа свободы договора и, что
показательно, отвечает ныне существующим тенденциям развития частного
права
2
. Таким образом, свобода договора была прямо закреплена в российском
законодательстве ХIХ в. При этом следует отметить, что признание и
исследование принципа свободы договора, раскрытие его содержания на
уровне теории началось еще до надлежащего законодательного закрепления
данного принципа. Большинство дореволюционных цивилистов признавали
свободу договора одним из основополагающих принципов не только
обязательственного права, но и всего гражданского права в целом. Так, И.А.
Покровский называл принцип свободы договора «верховным началом»
гражданского права, который «вместе с началом частной собственности…
является одним из краеугольных камней всего современного гражданского
строя». Как писал И.А. Покровский, каждый договор является осуществлением
частной автономии, реализацией той активной свободы, «которая составляет
необходимое предположение самого гражданского права»
3
. Г.Ф. Шершеневич
также отмечал значительность роли принципа свободы договора в гражданском
обороте и в обществе в целом, связывая его закрепление с отменой крепостного
1
Калашникова Ю.С. Ограничение свободы договора в историческом аспекте // Защита
частных прав: проблемы теории и практики: материалы V ежегодной научно-практической
конференции /Ю.С. Калашникова. - Иркутск., 2017. С.295.
2
Волос А.А. Свобода договора в истории юриспруденции /А.А. Волос // Законность и
правопорядок в современном обществе. – 2014.- №17. С.44.
3
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права.- М.: Статут, 1998. С.249-250.
29
права, уничтожением личной зависимости и установлением полной свободы
личности и юридического равенства. Г.Ф. Шершеневич подчеркивал, что
свобода договора получила свое полноценное развитие лишь с устранением
субъективных ограничений и формализма. Как и И.А. Покровский, Г.Ф.
Шершеневич признавал свободу договора наряду с правом частной
собственности «одной из главных основ современного правового порядка»
1
.
Г.Ф. Шершеневич также обращал внимание на проблему ограничения
принципа свободы договора, отмечая, что безграничная свобода договора,
которая еще не столь давно воспринималась как обязательное условие
гражданского быта и важнейший принцип законодательства, в последнее время
подвергается ограничениям под возрастающим влиянием общественных
интересов
2
. Таким образом, уже в дореволюционной правовой науке
признавалась необходимость в установлении ограничений принципа свободы
договора в целях защиты общественных интересов.
Наиболее глубокий анализ принципа свободы договора, его содержания и
ограничений в дореволюционной науке гражданского права был представлен
И.А. Покровским, выделявшим отрицательный и положительный аспекты, в
которых проявляется действие принципа свободы договора. Отрицательный
аспект свободы договора, по мнению ученого, заключается в том, что никто не
обязан заключать договор при отсутствии на то его воли. Сущность
положительного аспекта И.А. Покровский видел в праве частных лиц
заключать договоры любого содержания. Следовательно, отказ от принципа
свободы договора, по мнению И.А. Покровского, приводит к отсутствию
активности участников гражданского оборота, к неподвижности гражданской
жизни
3
.
Как отмечал И.А. Покровский, в каждом из своих аспектов принцип
свободы договора имеет определенные ограничения. Так, в отрицательном
1
Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.) / Г.В.
Шершеневич. - М.: Спарк, 1995. С.73.
2
Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.) / Г.В.
Шершеневич. - М.: Спарк, 1995. С.79.
3
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права.- М.: Статут, 1998. С.251.
30
аспекте свободы договора (право не заключать договор) действие данного
принципа ограничивается путем установления обязанности по вступлению в
договор для организаций, являющихся монопольными в своей сфере, как для
находящихся в руках государства (например, почта, телеграф), так и для
концессированных государством (железные дороги), а также для всех
организаций, предлагающих свои услуги публике (аптеки, магазины, стоящие
на улице извозчики)
1
. Следует отметить, что указанные ограничения
существуют и в современном российском праве и проявляются в институте
публичного договора.
В положительном аспекте (свобода определения содержания договора)
принцип свободы договора, как отмечал И.А. Покровский, подвергается
ограничению со стороны закона, а также «внезаконных критериев».
Недопустимость договора, противоречащего закону, признавалась очевидной.
К «внезаконным критериям» И.А. Покровский относил такие категории, как
«общественный порядок» и «добрые нравы». При этом ученый относится к
указанным «внезаконным критериям», используемым для ограничения свободы
договора, достаточно настороженно
2
.
По мнению И.А. Покровского, на государственном уровне все требования,
необходимые для обеспечения общественного порядка, должны быть
предусмотрены в положительных предписаниях закона; в таком случае все
сделки, противоречащие общественному порядку, будут недействительны уже
в силу противоречия закону; создавать же иной контроль с точки зрения
«условий общественной жизни» означает ставить граждан в условия полной
неопределенности
3
.
Таким образом, в трудах правоведов не ставилась под сомнение идея, что
договорные отношения возникают вследствие «свободной воли обоих
1
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права.- М.: Статут, 1998. С.251.
2
Там же.
3
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права.- М.: Статут, 1998. С.252-256.
31
обязывающихся сторон»
1
, «… для возникновения договора главное и
необходимое условие есть свободная воля и сознание договаривающихся
сторон…»
2
. Видные цивилисты дореволюционной эпохи, рассматривающие
договорное право, обращались к десятому тому Свода Законов Российской
Империи
3
.
В то же время уже осознавался разрыв между теоретической очевидностью
свободы воли при заключении договоров и ее несоблюдением на практике
4
. В
российском праве, очевидно прослеживалась взаимосвязь между социально-
экономическими факторами и развитием права, в том числе и в сфере
договорных отношений. При этом, именно договорные отношения наиболее
быстро реагируют на какие-либо социально-экономические изменения. Ведь
именно договорное право ввиду своей свободы является наиболее гибким: «…
в сфере договорных прав совершается непрестанное движение, и виды их
изменяются, увеличиваются, умножаются сообразно потребностям
гражданской жизни»
5
.
В то же время, уровень развития договорного права в дореволюционной
России по сравнению с уровнем развития договорного права в Западных
государствах оставался невысок. При этом в российском договорном праве не
хватало определенности и конкретики, что было обусловлено тем, что Свод
1
Калашникова Ю.С. Ограничение свободы договора в историческом аспекте // Защита
частных прав: проблемы теории и практики: материалы V ежегодной научно-практической
конференции / Ю.С. Калашникова. - Иркутск., 2017. С.296.
2
Калашникова Ю.С. Ограничение свободы договора в историческом аспекте // Защита
частных прав: проблемы теории и практики: материалы V ежегодной научно-практической
конференции / Ю.С. Калашникова.- Иркутск., 2017. С.296.
3
Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. Т. 1: Часть общая. [Электронный ресурс] –
СПб.:Тип. М. М. Стасюлевича, 1911. – XII, 780 с. –: URL: http://books.e-
heritage.ru/book/10071923 ( Дата обращения: 29.02.20).
4
Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права / Владимирский-Буданов.
[Электронный ресурс] – СПб., 1907. – 694 с.// URL: http://civil.consultant.ru/reprint/books/352/
( Дата обращения: 29.02.20).
5
Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Ч. 3: Договоры и обязательства / К.П.
Победоносцев. [Электронный ресурс] – М.: Статут, 2003. - URL:
http://civil.consultant.ru/elib/books/17/ ( Дата обращения: 29.02.20).
32
Законов был составлен по старым указам и уставам, при составлении которых в
свою очередь не использовались фундаментальные идеи классического права
1
.
С другой стороны, отсутствие конкретики и определенности в Своде
Законов Российской Империи по поводу договорных отношений, скорее
является основанием для свободы договора, нежели фактором, ее
ограничивающим. Например, перечень условий, которые стороны могли
включать в договоры разных видов, являлся открытым, что явно перекликается
с современными проявлениями принципа свободы договора.
Научные разработки отечественных цивилистов того времени в отличие от
законодательства в части договорного права находились на высоком уровне и
привнесли многое в теорию договорного права. Некоторые их идеи остаются
актуальными и в современном мире, а поставленные ими вопросы остаются не
решенными и в настоящее время. Например, отмечалось, что ограничения
свободы договора неизбежны, но «… вопрос заключается только в том, как
далеко они могут идти и в каких терминах они могут быть выражены»
2
.
Подобные идеи являются универсальными во все времена и их значимость не
уменьшается и сегодня.
Среди ограничений принципа свободы договора следует отметить
ограничения, связанные с заключением публичных договоров. Под публичным
договором в соответствии с законодательством Российской империи понимался
договор, заключенный между государственными монопольными
предприятиями, осуществлявшие предпринимательскую деятельность в
соответствующей сфере общественной жизнедеятельности, и иными лицами.
На такие монопольные предприятия распространялось правило об ограничении
принципа свободы договора в отношении понуждения к заключению договоров
с физическими лицами. По мнению И.А. Покровского, такое содержание
1
Климова А.Н. Из истории развития принципа свободы договора в российском гражданском
праве // Юридическая наука. – 2015. - №2. С.48.
2
Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права / И.А. Покровский. – М.:
Статут, 2001. С.249.
33
договорной свободы носит отрицательное выражение
1
. В то же время правовед
отмечает, что «применение к монопольным в соответствующей области
предприятиям указанного правила (имеется в виду применение свободы
заключения договора как положительного выражения свободы договора)
ставило бы всех частных лиц в полную зависимость от их произвола»
2
. Таким
образом, развивая идею защиты слабой стороны в публичных договорах, И.А.
Покровский приходит к выводу о целесообразности распространения
обязанности принудительного заключения договора на все предприятия,
предлагающие свои услуги публике (к ним он относил, например, аптеки,
магазины, стоящих на улицах извозчиков и т.п.).
Таким образом, принцип свободы договора, существовавший в
дореволюционном договорном праве России, характеризовался тремя
направлениями: свобода физических и юридических лиц на заключение
договора, свобода выбора контрагента, а также свобода определения сторонами
условий договора.
Поступательное развитие договорного права в России, было искусственно
перенесено в совершенно другую плоскость во время перехода страны в
другую социально-экономическую фармацию – коммунистическое общество с
плановой экономикой. В то время девизом стала фраза В.И. Ленина: «… мы
ничего частного не признаем, для нас всё в области хозяйствования есть
публично-правовое, а не частное»
3
. Основы частноправовых отношений после
1917 года были заложены еще в Декрете о земле, принятом на Втором
Всероссийском съезде Советов. Был провозглашен отказ от частной
собственности, рыночной экономики, что непосредственно отразилось на
развитии представлений о свободе договора. Данный принцип рассматривался с
1
Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права / И.А. Покровский. – М.:
Статут, 2001. С.54.
2
Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права / И.А. Покровский. – М.:
Статут, 2001. С.54.
3
Каманина Т.В. Соотношение частного и публичного // Ленинградский юридический журнал.
– 2007. - № 2 (8). С. 5.