44
оборота заключать договор. Общим требованием для всех этих элементов
является их соответствие закону
1
.
Таким образом, в содержании принципа свободы договора можно
выделить следующие составляющие, являющиеся основными элементами
принципа свободы договора в российском гражданском праве:
- свобода заключения договора и выбора контрагента по договору;
- свобода определения вида заключаемого договора;
- свобода определения условий договора.
Подобные выводы озвучивают и суды. Так, в конкретном споре суд
удовлетворил требования общества к иному обществу о взыскании штрафа.
«Суд отметил, что по смыслу положений статьи 421 Гражданского кодекса
Российской Федерации установление величины штрафных санкций являлось
правом сторон при заключении договора. Ответчик, являясь коммерческой
организацией, в соответствии со статьей 2 ГК РФ осуществляет
предпринимательскую деятельность на свой риск, а следовательно, должен был
и мог предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой
деятельности, в том числе связанных с неисполнением или ненадлежащим
исполнением принятых по договору обязательств»
2
.
В другом деле суд удовлетворил требования общества к иному обществу о
взыскании долга по договору уступки прав требования. «Суд отметил, что
пунктом 2 части 1 статьи 421 ГК РФ закреплен принцип свободы заключения
договора и определения любых его условий, не противоречащих
законодательству. По смыслу приведенных норм права свобода в заключении
договора означает свободный выбор стороны договора, условий договора,
свободу волеизъявления на его заключение на определенных сторонами
1
Егоров В.С. Принцип свободы договора в гражданском праве России и его ограничения.
Актуальные проблемы в праве XXI века: Материалы межвузовской научно-практической
студенческой конференции. - М.: Изд. РУДН, 2015. – 341 с.
2
Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 26.01.2018 № 02АП-
9959/2017 по делу № А29-11977/2017 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс 2020.
(Дата обращения: 11.03.20).
45
условиях. Стороны договора по собственному усмотрению решают вопросы о
заключении договора и его содержании. Соглашение о реструктуризации долга
представляет собой непоименованную гражданско-правовую сделку,
направленную на изменение условий долгового обязательства. Однако такое
соглашение не противоречит закону, исходя из принципа свободы договора»
1
.
Таким образом, принцип свободы договора является основополагающей
базовой идеей, представляющей собой закрепленное в законе основное начало
гражданского права, устанавливающее для субъектов договорных отношений
свободу заключения договора, свободу выбора вида заключаемого договора,
свободу в определении его условий.
Рассмотрим более подробно каждый элемент принципа свободы
договора.
Свобода в заключении договора и отсутствие понуждения к этому
означает, что участники гражданских правоотношений сами определяют
необходимость заключения того или иной гражданского договора, так как
никто из них не обязан вступать в договорные отношения против своей воли.
Однако стоит отметить, что в виде исключения допускается принудительное
заключение договора, если это прямо предусмотрено законом (в случае
наличия публичного договора или договора, заключаемого в государственных
или общественных интересах), либо если сторона договора добровольно взяла
на себя обязательство заключить договор (данная обязанность возникает из
факта заключения предварительного договора между сторонами).
Для заключения договора требуется наличие двух или нескольких сторон,
волеизъявление которых явно выражено, причем оно должно быть доведено до
сведения противоположной стороны (сторон) и уяснено ей. Но это должно
быть не просто волеизъявление сторон, а именно конкретное, согласованное
друг с другом осознанное волеизъявление, так невозможно будет говорить о
1
Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2018 N 01АП-
9653/2017 по делу N А11-6093/2017 // СПС Консультант Плюс 2020. (Дата обращения:
13.03.20).
46
соглашении, если стороны не согласовали свои позиции по заключению
договора во время процесса переговоров.
Данный элемент принципа свободы договора проявляется в том, что
субъекты гражданского оборота самостоятельно решают, какой именно
договор будет заключен. Кроме того, ГК РФ предусмотрено, что стороны
вправе заключить договор, который как прямо предусмотрен, так и не
предусмотрен российским законодательством (п. п. 2, 3 ст. 421 ГК РФ). В
последнем случае обязательным является лишь соответствие такого
«непредусмотренного» договора нормам законодательства. Данное
обстоятельство особенно важно в условиях формирования рыночных
отношений, когда экономические потребности изменяются в ускоренных
темпах, а правовое оформление часто отстает от них
1
.
Свобода выбора вида заключаемого договора в гражданском праве
означает, что участники гражданских правоотношений могут по своему
желанию выбирать, какой вид договора, разрешенного законодательством и не
нарушающего его требования, им заключить. ГК РФ предусматривает, что
стороны вправе заключать не только предусмотренные законом договоры, так
и не указанные в законе, если только такой договор не противоречит прямым
законодательным запретам (императивным нормам) и соответствует общим
началам и смыслу гражданского законодательства. Также ГК РФ дает
возможность заключать смешанные договоры, которые содержат элементы
различных договоров, и непоименованные договоры, на которые нет указания
в гражданском законодательстве. Вводя такие виды договоров, законодатель
дает большую свободу участникам гражданским правоотношений.
Свобода выбора контрагента, не смотря на ее большую важность, как
самостоятельный элемент выделяется довольно редко, так как она прямо не
предусмотрена ст. 421 ГК РФ. Большая часть ученых-цивилистов считают её
составляющей свободы заключения договора, лишь некоторые ученые
1
Демин А. А. Договор и договорное регулирование в гражданском праве Российской
Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. - Нижний Новгород, 2014. С. 31.
47
выделяют ее в качестве отдельного элемента. Кроме того, некоторые авторы
предлагают выделить данный элемент на законодательном уровне. С этим
предложением нельзя согласиться, так как данный элемент вытекает из смысла
указанной статьи и практической необходимости в его отдельном выделении
не имеется.
Свобода выбора контрагента является важной гарантией свободного
волеизъявления сторон, поскольку без нее невозможно говорить о полной
свободе участников гражданского оборота. Однако данная свобода не может
быть безграничной, поэтому законом предусмотрены возможности ее
ограничения в интересах менее защищенных субъектов гражданских
правоотношений. Например, при заключении публичных договоров или
договоров в сфере энергоснабжения.
Под свободой определения условий (содержания) договора понимается то,
что стороны договора по своей воле определяют его содержание, т.е.
формируют его конкретные условия, если только содержание какого-либо
условия императивно не определено законом или иными правовыми актами
1
.
Наличие императивных норм и запретов является необходимым
ограничением договорной свободы, так как чаще всего подобные ограничения
устанавливаются для защиты интересов более слабой стороны, поэтому они
никак не противоречат самой сути свободы.
Условия договора, определенные его сторонами, являются для них
обязательными, т.е. они не вправе отступать от них по своему усмотрению и
пересматривать в одностороннем порядке их содержание.
Свобода выбора условий договора предполагает также и право сторон
придать договору обратную силу, т.е. распространить его действие на ранее
возникшие между сторонами отношения
2
.
1
Иванов Н.В. Научно-теоретическая концепция принципа свободы договора в гражданском
праве // Современные проблемы науки и образования. - 2014. - № 6. С. 1719.
2
Кузнецова О.А. Применение судами принципа свободы договора // Вестник Пермского
университета. Юридические науки. - 2019. - №1-3. С.76-78.
48
Многие авторы дополняют уже существующие элементы данного
принципа следующими элементами:
1.
самостоятельность сторон для достижения соглашения по всем
существенным условиям – проводить переговоры с использованием любых
способов и средств, не запрещенных законом. При этом стоит отметить, что
при проведении таких переговоров для сторон не существует ограничений во
времени;
2.
упорядочивание отношений между субъектами гражданского права
диспозитивными нормами, которые позволяют сторонам самостоятельно
выбирать соответствующую модель поведения.
С.А. Денисов считает необходимым выделять следующие дополнительные
элементы
1
: при проведении переговоров важным моментом является
равноправие сторон в складывающихся отношениях; выбор субъектами
способов заключения договора, таких как: предварительный договор, торги,
договор присоединения и другие; увеличение правоспособности физических и
юридических лиц; увеличение перечня объектов договора, по поводу которых
субъекты гражданского права заключают договор.
В свою очередь Н.В. Кузнецова включает в содержание принципа свободы
договора такие элементы как
2
:
1. при невозможности урегулирования споров, возникших перед
подписанием договора - возможность рассмотрения и разрешения данных
споров в суде;
2. самостоятельность сторон в определении порядка и оснований
изменения условий договора и его расторжения;
3. возможность сторон самостоятельно определять размер
ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств,
вытекающих из договора;
1
Денисов С.А. Некоторые общие вопросы о порядке заключения договоров// Актуальные
вопросы гражданского права/ под ред. М.И. Брагинского. М., 1998. С. 232-235.
2
Кузнецова Н.В. Свобода договора и проблемы классификаций её ограничений в
гражданском праве Российской Федерации/ Н.В. Кузнецова // Вестн. Удмуртского
университета. Экономика и права. 2011. - Вып. 2. - №2. С.89.
49
4. право субъектов гражданского права устанавливать в договоре формы
гражданско-правовой ответственности за неисполнение либо ненадлежащее
исполнение договорных обязательств (неустойка, штраф и так далее).
Вместе с тем, на наш взгляд, существующие попытки расширения этого
перечня и выделения самостоятельных элементов свободы договора,
представляются излишними, поскольку их можно отнести к элементам свободы
договора в том ее значении, которое использует законодатель. Например, такие
предлагаемые элементы свободы договора, как свобода установления срока
действия договора, определения условий договора путем отсылки к примерным
условиям, заключения предварительного договора, указания в договоре
третьего лица, которому будет производиться исполнение по договору, следует,
как представляется, отнести к такому элементу свободы договора, как свобода в
определении условий договора, они являются лишь частными случаями этого
элемента. Подобное можно сказать про свободу выбора времени заключения
договора: думается, что она является проявлением свободы в решении вопроса
заключать договор или нет и т.д.
Кроме того, элементы принципа свободы договора можно определенным
образом классифицировать, поделив их на следующие группы
1
:
-
в первую группу входят элементы автономии, которые характеризуют
сам процесс заключения между сторонами договора (к таким элементам
относятся следующие: свобода сторон при решении вопросов относительно
заключения договора; свобода при выборе того или иного вида договора;
возможность заключать смешанные либо комплексные договоры по
усмотрению сторон; свобода при выборе контрагента по договору; равенство
контрагентов соответствующего договора; возможность по своему усмотрению
выбирать форму договора, не противоречащую нормам гражданского
законодательства; свобода при определении условий заключения договорных
отношений; свобода при выборе способов заключения договоров). Как отметил
1
Фоков А.П. Судьям: о реализации принципа свободы договора в правоприменительной
практике / А.П. Фоков // Российский судья. - 2014. - № 8. С. 6.
50
один из судов, «из смысла ст. 421 ГК РФ следует, что условия договора
определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание
соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами,
это означает, что субъекты гражданского права самостоятельно, по своей воле
определяют, заключать ли им договор, а если они принимают решение о его
заключении, то самостоятельно определяют, когда, с кем, какой договор
заключать и на каких условиях»
1
;
-
ко второй группе элементов принципа свободы договора относятся
элементы, характеризующие содержание договора; к ним относятся следующие
элементы: контрагенты вправе включать в содержание договора условия не
только предусмотренные действующим законодательством, но и не
предусмотренные. Как указал в связи с рассматриваемым вопросом
Конституционной Суд РФ, «предоставление заинтересованным лицам права по
своему усмотрению обратиться за разрешением спора в государственный суд
(суд общей юрисдикции, арбитражный суд) в соответствии с его компетенцией,
установленной законом, или избрать альтернативную форму защиты своих
прав и обратиться в третейский суд - в контексте гарантий, закрепленных
статьями 45 (часть 2) и 46 Конституции Российской Федерации, само по себе не
может рассматриваться как их нарушение, а, напротив, расширяет возможности
разрешения споров в сфере гражданского оборота. Стороны спора, заключая
соглашение о его передаче на рассмотрение третейского суда и реализуя тем
самым свое право на свободу договора, добровольно соглашаются подчиниться
правилам, установленным для конкретного третейского суда. В таких случаях
право на судебную защиту, которая - по смыслу статьи 46 Конституции
Российской Федерации - должна быть полной, эффективной и своевременной,
обеспечивается возможностью обращения в предусмотренных законом случаях
в государственный суд, в частности путем подачи заявления об отмене решения
третейского суда либо о выдаче исполнительного листа на принудительное
1
Апелляционное определение Московского городского суда от 22.01.2018 по делу N 33-
2367/2018 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс 2020 (Дата обращения: 14.03.20).
51
исполнение решения третейского суда. Является правомерным обращение
частных лиц - в пределах реализации ими на основе автономии воли права на
свободу договора - к третейскому разбирательству в сфере гражданских
правоотношений, где допускается разрешение споров посредством
общественного саморегулирования, а публичные интересы обеспечиваются
законодательными предписаниями, устанавливающими процедуры третейского
разбирательства, что предполагает наличие гарантий справедливости и
беспристрастности, присущих любому судебному разбирательству в силу
требований статьи 46 Конституции Российской Федерации во взаимосвязи со
статьей 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод»
1
. Из
приведенной позиции органа конституционной юстиции можно увидеть, что
важным моментом в данном случае является непротиворечие условий договора
действующему законодательству; наличие диспозитивных норм, направленных
на регулирование отношения вытекающих из договора. Данный фактор
наделяет сторон возможностью по своему соглашению изменять условия
договора; контрагенты договора обладают свободой при выборе способов
обеспечения договорных обязательств; контрагенты обладают свободой при
установлении границ гражданско-правовой ответственности при неисполнении
или же ненадлежащем исполнении договорных обязательств (проценты за
неправомерное пользование чужими денежными средствами, неустойка,
убытки);
- в третью группу входят элементы принципа свободы договора,
определяющие права контрагентов договора, они связаны с изменением
условий договора и с его расторжением; к ним относятся: Контрагенты
договора вправе устанавливать основания изменения и расторжения договора,
1
Постановление Конституционного Суда РФ от 18.11.2014 № 30-П По делу о проверке
конституционности положений статьи 18 Федерального закона «О третейских судах в
Российской Федерации», пункта 2 части 3 статьи 239 Арбитражного процессуального
кодекса Российской Федерации и пункта 3 статьи 10 Федерального закона «О
некоммерческих организациях» в связи с жалобой открытого акционерного общества
«Сбербанк России» [Электронный ресурс] // Вестник Конституционного Суда РФ. – 2015. -
№1. СПС КонсультантПлюс 2020. (Дата обращения: 05.03.20).
52
которые не предусмотрены действующим законодательством, но ему не
противоречащие; свобода контрагентов при определении сроков уведомления
об изменении или расторжении договора.
Итак, завершая рассмотрение вопросов настоящего параграфа, необходимо
отметить, что на основе анализа различных подходов в определении элементов
принципа свободы договоров, позволяющих судить о его содержании, можно
сделать вывод, что существуют разные точки зрения, но в целом они
дополняют друг друга, дополняя в содержании свободы договора различные
аспекты его сути.
Свободу гражданско-правового договора можно охарактеризовать тем, что
она подразумевает свободное (на основе саморегулируемого независимого от
внешних факторов волеизъявления) достижение сторонами соглашения
относительно существенных либо любых иных условий договора, его целевого
назначения, вида, предмета, формы, способов обеспечения исполнения
предусмотренных договором обязательств и мер гражданско-правовой
ответственности на случай допущения нарушений, но с соблюдением пределов,
предусмотренных в законе, правовых обычаях и условиях договора. В
содержании свободы договора выделяется аспект самостоятельного принятия
решения сторонами (в соответствии с усмотрением каждой из них) заключать
либо отказаться от заключения договора с конкретным партнером, принимать
решение о виде подлежащего заключению договора, а также о вносимых в его
содержание условиях.
В целом же, свободу договора можно определить, как возможность
контрагентов по договору совершить добровольное и осознанное
волеизъявление, оформленное соглашением, целью которого является
возникновение, изменение или прекращение гражданских отношений,
выражающих согласованную волю субъектов, определённую их охраняемыми
законом интересами.
53
2.2. Свобода договора как принцип, элемент правоспособности и
субъективное право
Основы конституционного строя нынешней Российской Федерации
составляют единство экономического пространства, свобода экономической
деятельности, свободное движение товаров, услуг и финансовых средств, и
равная защита всех форм собственности. Составляющими частями
конституционного статуса физического лица, а правильнее сказать гражданина
являются, в свою очередь, право на свободное использование своих
способностей и своего имущества для предпринимательской и другой
деятельности не запрещенной законом, право свободно продавать свои
способности к труду, право выбора вида деятельности и профессии (статьи 34,
37 Конституции РФ). Все вышеперечисленные права являются неотъемлемыми
и принадлежат каждому с рождения.
Провозглашенный в Гражданском кодексе РФ принцип свободы договора,
с одной стороны, является логическим продолжением вышеуказанных
конституционных основ, а с другой - приобретает собственное содержание и
процессуальное значение. Если конституционные нормы определяют свободу
экономической деятельности в самом общем виде, то общегражданское
законодательство дает довольно точное представление о содержании свободы
договора. В соответствии со статьей 421 ГК РФ свобода договора включает в
себя такие возможности как заключать или не заключать договор,
формулировать условия договора по своему усмотрению, определять вид
заключаемого договора.
Свобода договора очень близко взаимодействует с другими началами
гражданского права, такими как юридическое равенством и автономия воли
субъектов гражданского права, беспрепятственное претворение в жизнь
гражданских прав, недопустимость случайного вмешательства кого бы то ни
было в частные дела (пункты 1 - 2 статьи 1 ГК РФ). Совместно с другими
принципами, а еще требованиями добросовестности, справедливости и