64
том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению
договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во
взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения
сторон договора (статья 431 ГК РФ), толкование судом условий договора
должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила
проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия,
то есть в пользу слабой стороны договора (п. 11 Постановления ВАС № 16 от
14.03.2014 г. «О свободе договора и её пределах»).
Указанный принцип толкования именуется как принцип «contra
preferentum», который позволяет суду толковать неясное договорное условие
против интересов той стороны, которая данные условия предложила, и в
пользу той стороны, которая к соответствующим условиям присоединилась.
Природа этого принципа основана на том, что лицо, требующее
учитывать его собственную волю, не может считаться заслуживающим
особой правовой защиты, поскольку оно предложило договор, не убедившись
в однозначности использования содержащихся в нём слов и выражений.
Таким образом, все рассмотренные нормы, регулирующие правовой
режим договора присоединения, установлены на защиту слабой стороны
договора, которой признаётся контрагент, чьи переговорные возможности
при заключении договора существенно ограничены .
Нормы о рассматриваемых договорных конструкциях не случайно
соседствуют в ГК РФ — и тот, и другой институт являются частными
случаями ограничения законом свободы договоры.
Оба эти исключения из принципа свободы договора касаются случаев,
когда все условия договора или их большинство устанавливаются одной его
стороной. Но отношение законодателя к определению договора одной
стороной кардинально отличается. Так, из текста статьи 426 ГК РФ видно,
что законодатель прямо предписывает сильной стороне публичного договора
заключать со всеми обратившимися лицами (со всеми лицами одной
категории) договор на одних и тех же условиях. Из этого логично вытекает,
65
что слабой стороне условия договора будут навязаны, и слабая сторона не
сможет участвовать в определении условий заключаемого договора.
Законодатель положительно относится к такому неравенству переговорных
позиций сторон, а изменение условий договора относительно обычно
применяемых сильной стороной условий договора прямо запрещается,
исключения могут быть установлены только законом.
Напротив, в договоре присоединения законодатель негативно
относится к определению сильной стороной условий договора, и
предоставляет слабой стороне правовую возможность требовать в судебном
порядке расторжения договора или неприменения отдельных его условий.
Возникает вопрос: в каких случаях при определении одной стороной
условий договора мы должны применить норму о публичном договоре, а в
каких — о договоре присоединения?
На первый взгляд, кажется, что публичный договор сориентирован на
правоотношения с участием потребителей, а договор присоединения — для
прочих случаев. Но это не так. Например, нормы статей 789 (перевозка), 908
(хранение складом общего пользования), 927 (личное страхование) ГК РФ
предполагают публичные договоры, заключаемые не только с
потребителями.
Тогда попробуем применить другой критерий: в публичном договоре
сильная сторона — сторона, в основном осуществляющая исполнение (не
плательщик), а в договоре присоединения — сторона-плательщик. Но
применение данного критерия не позволяет разграничить две описываемых
договорных конструкции, так как легальное определение договора
присоединения не даёт никаких оснований считать, что в договоре
присоединения сильной стороной может быть лишь сторона-плательщик.
Отметим, что в положениях ГК РФ об отдельных видах договоров
(раздел IV) содержаться указания на то, что тот или иной вид договора
является публичным договором, и конкретно для какой из сторон. Напротив,
что касается договора присоединения, то он не упоминается в положениях
66
ГК РФ об отдельных видах обязательств. Но это не позволяет сделать вывод,
что нормы о публичном договоре могут применяться только к договорам,
когда это прямо указано в специальных нормах ГК РФ, а в остальных
случаях — норма о договоре присоединения. Во-первых, положения о
публичном договоре могут применяться и в случаях, не указанных в
специальных нормах ГК РФ (например, на практике широко известны случаи
применения нормы статьи 426 ГК РФ к договорам возмездного оказания
различных услуг потребителям, хотя Глава 39 ГК РФ не содержит указаний
на то, что договор возмездного оказания услуг является публичным). Во-
вторых, формулировка статьи 428 ГК РФ не содержит никаких ограничений
к применению данной нормы к любым видам договоров, в том числе и к тем,
которые являются публичными.
Таким образом, не исключено, что один и тот же договор может
подпадать под применение норм и о договоре присоединения, и о публичном
договоре. Но одновременное их применение не возможно, так как они
содержат противоположное правовое регулирование. Действующее
законодательство не содержит правил, позволяющих определить, какую
норму использовать при формальной возможности применить любую из них.
Поэтому в таком случае конкретному правоприменителю придётся пытаться
установить волю законодателя, направленную в обеих из рассматриваемых
договорных конструкций на защиту слабой стороны, и, исходя именно из
названной цели правового регулирования, выбрать норму права,
подлежащую применению к спорным правоотношениям.
Следует отметить и законодательные проблемы правового
регулирования публичных договоров и договоров присоединения. Так в
частности:
Несмотря на широкое использование договоров присоединения в
современных условиях, в российском законодательстве не уделяется
значительного внимания вопросам правового регулирования данных
67
договоров. Гражданский кодекс содержит лишь общие положения, оставляя
широкий простор для усмотрения сторон.
В научной литературе неоднократно высказывалось мнение
относительно необходимости совершенствования правового режима
договора присоединения, однако ст. 428 ГК РФ оставалась неизменной более
20 лет
1
.
Наконец, Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении
изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»
внес определенные коррективы в законодательное регулирование данных
договоров, направленные на последовательное проведение в правовую жизнь
принципа добросовестности и достижение баланса интересов участников
гражданско-правовых отношений, которые заслуживают внимания и
надлежащей оценки.
В первую очередь, изменения коснулись п. 2 ст. 428 ГК РФ. Статья
дополнена новым абзацем, нормами которого устанавливается, что если иное
не установлено законом или не вытекает из существа обязательства, в случае
изменения или расторжения договора судом по требованию
присоединившейся к договору стороны договор считается действовавшим в
измененной редакции, либо соответственно не действовавшим с момента его
заключения.
Данное нововведение заслуживает всемерной поддержки, поскольку
позволяет контрагенту, которому были навязаны несправедливые условия, в
полной мере избежать связанных с этим издержек. Противоположная
сторона лишается возможности извлечения какой бы то ни было выгоды из
своего недобросовестного поведения. Ранее изменения договора вступали в
силу с момента вступления в законную силу решения суда. Учитывая
длительность отдельных судебных разбирательств, значение новой редакции
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 26.01.1996 N 14-ФЗ
(ред. от 28.03.2017)// "Собрание законодательства РФ", 29.01.1996, N 5, ст. 410// СПС
«Консультант плюс».
68
п. 2 ст. 428 ГК трудно переоценить. Согласимся, что новое законоположение
призвано способствовать повышению эффективности защиты
присоединившейся стороны.
Тем не менее, говорить о полном преодолении негативных последствий
заключения подобных договоров в настоящее время не приходится,
поскольку решение суда относительно расторжения или изменения договора
затрагивает только контрагента, обратившегося за защитой своих прав.
Многократность и массовость заключения договоров присоединения
предполагает необходимость применения превентивных мер гражданско-
правового характера, исключающих возможность массового нарушения прав,
в силу чего представляется разумным установление обязанностей изменения
условий договоров присоединения в отношении всех контрагентов, в случае
выявления в договоре несправедливых условий, а не только в отношении тех,
кто обратился за защитой нарушенных прав. Заметим также, что в
действующем российском законодательстве закреплена конструкция именно
договора присоединения, а не институт стандартных условий договора. Ду-
мается, что имплементация категории стандартных условий договора в
отечественное гражданское право позволит более эффективно реализовать
данное предложение.
Особый интерес представляет новая редакция п. 3 ст. 428 ГК.
Справедливости ради отметим, что новой редакцией именовать ее возможно
только с высокой долей условности, поскольку фактически прежняя норма п.
3 ст. 428 ГК утратила силу, а ст. 428 ГК дополнена пунктом абсолютно
нового содержания. Использование подобной юридической техники наводит
на мысль о стремлении законодателя придать внесенным изменениям некий
оттенок «несущественности». Нам же представляется куда более логичным
изложение данного дополнения в виде отдельного п. 4 ст. 428, поскольку
внесенные в п. 3 ст. 428 ГК изменения имеют самостоятельное значение и
никоим образом не связаны с предыдущей редакцией статьи.
69
Ранее действующая формулировка п. 3 ст. 428 ГК фактически не
оставляла возможностей для расторжения договора присоединения
субъектами предпринимательской деятельности по основаниям п. 2 ст. 428
ГК. Хотя законодатель и предусматривал возможность применения специаль-
ных оснований изменения или расторжения договора в отношении
присоединившегося контрагента-предпринимателя, на практике такая
возможность исключалась в силу того, что предприниматель всегда знал или
должен был знать, на каких условиях заключает договор.
Обновленный п. 3 ст. 428 ГК по сути устанавливает дополнительное
основание для изменения или расторжения гражданско-правового договора
при неравенстве переговорных возможностей сторон, при котором одна из
сторон поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование
иного содержания отдельных условий договора, определенных контрагентом.
В данной норме предпринята попытка преодолеть договорный
произвол сильной стороны договора. Несмотря на благие цели, данная
формулировка п. 3 ст. 428 ГК не свободна от недостатков.
Прежде всего, невозможность изменения предложенных условий
договора противоположной стороной - главный признак договора
присоединения. Поскольку формулировка п. 1 ст. 428 ГК не содержит
оснований, в силу которых одна из сторон лишается права на обсуждение
условий, любые подобные договоры фактически подпадают под определение
договора присоединения, и в данном случае говорить о распространении на
них норм ст. 428 ГК как минимум некорректно. Простого указания на
неравенство договорных возможностей также недостаточно, поскольку для
большинства договоров присоединения подобное неравенство - объективная
реальность. К тому же подписанный сторонами договор присоединения по
внешним признакам может ничем не отличаться от договора свободно
обсуждаемого.
Если заключение договора присоединения, таким образом, не влечет за
собой никаких особых (то есть помимо обычных для любого гражданско-
70
правового договора) последствий, то не ясен смысл закрепления данной
конструкции в действующем гражданском кодексе. Законодатель разве что
легализует саму возможность заключения гражданско-правового договора
(причем, практически любого) без согласования его условий с контрагентом.
Данный подход «размывает» саму сущность договора присоединения,
усовершенствование правового режима которого позволит установить четкие
критерии возможности отступления от принципа свободы договора в целях
обеспечения баланса интересов сторон. В этой связи особенно остро встает
вопрос о необходимости конкретизации определения договора
присоединения, через указание его дополнительных признаков (например,
необходимость массового заключения однородных договоров). Также
представляется разумным законодательное закрепление обязательного
указания в тексте формуляра на то, что заключаемый договор является до-
говором присоединения в силу ст. 428 ГК.
Принятая поправка является воплощением устоявшейся судебной
практики. В п. 9 постановления пленума Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее
пределах» было разъяснено, что в тех случаях, когда будет установлено, что
при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и
содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее
контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон
(несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в
положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных ус-
ловий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе
применить к такому договору положения п. 2 ст. 428 ГК РФ о договорах
присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по
требованию такого контрагента.
Подобная позиция суда вполне понятна, однако говорить об ее
соответствии действующему на тот момент законодательству возможно
только при условии признания подобных договоров договорами
71
присоединения, разъяснение же о необходимости распространения
положений ст. 428 ГК на в общем-то свободно обсуждаемые договоры можно
квалифицировать как попытку нормотворчества, а не правоприменение.
Новеллы п. 3 ст. 428 ГК пока еще лишены должной теоретической
подготовки. Формулировка данного пункта содержит в себе ряд положений,
затрудняющих его применение. В частности, остается открытым вопрос
относительно доказывания явности неравенства переговорных возможностей
сторон. Кроме того, возникает вопрос о перспективах разрешения спора, при
котором одна из сторон настаивает на неизменности отдельных условий
предлагаемого договора, имеющих для нее существенное значение и в каких
случаях возможно применение к договору последствий, указанных в п. 2 ст.
428 ГК.
Сама по себе норма п. 3 ст. 428 ГК имеет право на существование,
поскольку призвана предупреждать сепаратные злоупотребления на этапе
заключения и исполнения договорных обязательств за счет необоснованных
преимуществ одного контрагента над другим, однако должна быть
доработана и конкретизирована не в контексте договора присоединения, а
получить самостоятельное развитие в рамках гл. 29 Гражданского кодекса
Российской Федерации.
Обозначенные недостатки правового регулирования договоров
присоединения указывают на необходимость дальнейшего развития и
совершенствования действующего законодательства о договорах при-
соединения.
В статье 426 ГК РФ «Публичный договор» говорится о коммерческой
организации, но данная формулировка видится слишком узкой, так как,
например, розничной торговлей занимаются зачастую не только
коммерческие организации, но и иные самостоятельные субъекты
предпринимательской деятельности, такие как индивидуальные
предприниматели, которые тоже заключают публичные договоры.
72
Стоит сказать, что, будучи публичным, договор розничной купли-
продажи может заключаться с использованием публичной оферты (ст. 437
ГК). Согласно ст. 494 ГК предложение продавцом в розничной купле-
продаже товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращенных к
неопределенному кругу лиц, признается публичной офертой, если оно
содержит все существенные условия договора розничной купли-продажи.
Более того, выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и т.п.)
товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о
продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т.п.)
признается публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие
существенные условия договора розничной купли-продажи, за исключением
случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не
предназначены для продажи.
Вопросы, которые не урегулированы ГК РФ, при заключении договора
купли- продажи с участием покупателя-гражданина регулируются Законом
от 7 февраля 1992 года №2300-1 «О защите прав потребителей» и
соответствующими нормативно правовыми актами. Принятие каких-либо
специальных законов служит обычно улучшению защиты слабой стороны
договора, которой является потребитель.
Таким образом, можно сделать вывод что законодатель стремится
исключить какие- либо проявления дискриминации и факты
необоснованного отказа от обслуживания любого потребителя. На наш
взгляд, необходимо отождествлять индивидуальных предпринимателей с
субъектами публичного договора, основная доля которых занята в розничной
сфере. В этой связи целесообразно, чтобы законодатель Российской
Федерации исключил из части 1 и части 3 статьи 426 ГК РФ слова
«коммерческая организация», заменив их на словосочетание «лицо,
осуществляющее предпринимательскую деятельность».
Таким образом, можно сделать вывод, что несмотря на, казалось бы,
всеобъемлющий характер принципа свободы договора, действующее
73
законодательство содержит ряд ограничений, которые создают пределы
осуществления субъектами гражданского права данной свободы. Эти
ограничения затрагивают предмет договора (речь идет о запрещенных,
ограниченных в обороте объектах, а также объектах, противоречащих
основам конституционного строя РФ), его субъектный состав (в ряде случаев
необходимо наличие гражданства РФ, лицензии либо заключения иного
договора), а также условия договора (институты публичного договора и
договора присоединения).
Выделяют три вида ограничений свободы договора:
4. ограничения, установленные соглашением контрагентов, к
примеру, в соответствии со п. 3 ст. 614 ГК РФ стороны договора аренды
могут установить заключаемом ими договоре невозможность изменения
арендной платы в течении всего срока действия договора;
5. ограничения, установленные законом, к примеру, установления
отдельных условий договоров императивными нормами и.т.д.;
6. ограничения, установленные судебной практикой, к примеру,
правила применения ст. 319, 333 ГК РФ.