45
договора не означает, что кредитор в случае нарушения его прав не имеет
права на защиту и применение к нарушителю мер гражданско-правовой
ответственности.
Под изменением и расторжением договора исследователи рассматривают
нормативно-логическую последовательность действий, которые совершают
стороны в порядке и на основе оснований, предусмотренных договором или
законодательством, с целью изменить или расторгнуть заключенный между
ними договор на будущее. В этом случае изменение договора выражается в
действиях сторон, основанных на их договоренности или положениях
нормативно-правовых актов, предметом которых является частичная или
полная смена условий договора на будущее, их дополнения или отмены
действия
56
.
Расторжение договора определяется как действия сторон, направленные
на полное прекращение заключенного между ними договора на будущее. В
отдельных случаях изменить и расторгнуть договор может одна из сторон
самостоятельно. В основе таких односторонних действий должна быть
правовая норма или предварительная договоренность сторон о
предоставлении одной из них права изменить или расторгнуть договор без
дополнительного согласования с другими его участниками. Изменение или
расторжение договора является действием (действиями), направленным на
изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей его сторон.
Теперь рассмотрим отражение принципа свободы договора в институте
договорной ответственности.
Договорной считается ответственность в форме возмещения убытков,
уплаты неустойки, потери задатка или лишения субъективного права за
неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, возникшего из
договора.
56
Егорова М.А. Преимущества отступления от принципа перспективного расторжения
договора // Законодательство. - М.: Гарант, 2013, № 8. - С. 10-15
46
Анализ действующего законодательства и судебной практики позволил
сделать вывод, что освобождение должника от гражданско-правовой
ответственности в виде взыскания (передачи) неустойки возможно в
следующих случаях:
- При наличии вины кредитора в неисполнении или ненадлежащем
исполнении обязательства;
- В случае просрочки кредитора;
- При наличии случая;
- При наличии непреодолимой силы.
Можно выделить две основные группы ограничений, которые могут
применяться при взыскании неустойки:
- Ограничения, касающиеся размера взыскиваемой неустойки
- Ограничения, касающиеся сроков взыскания неустойки (исковая
давность).
В большинстве случаев в судебной практике соразмерной неустойкой
считается удвоенная ставка рефинансирования
57
. Часто размер неустойки по
договору, определенной за каждый день просрочки, суды переводят не
только в размер процентов за год, но и «примеряют» к ставке
рефинансирования, устанавливая, что неустойка превышает ставку,
например, в 30 раз
58
. Соответственно, если размер неустойки существенно
превышает двойную ставку рефинансирования, есть высокий шанс, что
неустойку по ходатайству должника суд снизят. В то же время обозначенный
57
Постановление АС Дальневосточного округа от 10.02.2015 № Ф03-6143/2014 по делу №
А73-10334/2014.
Постановление Уральского округа от 14.07.2015 № Ф09-4326/15 по делу № А60-
35283/2014, Постановление Центрального округа от 29.04.2015 № Ф10-1033/2015 по делу
№ А36-4081/2014
58
Постановление АС Западно-Сибирского округа от 20.02.2015 № Ф04-16054/2015 по
делу № А46-5153/2014,
Постановление Северо-Кавказского округа от 22.07.2015 № Ф08-4954/2015 по делу №
А32-31505/2014
47
в Постановлении № 81
59
размер неустойки только рекомендован, и для судов
не является обязательным.
Ответственность как философско-правовая категория фиксирует зрелость
свободы человека в выборе ценностей, целей, средств и способов их
достижения, в понимании последствий своих действий (или бездействия) не
только для других людей, а и для себя, Истинная свобода имеет свои пределы
– она ответственна. Сознательное нарушение условий договора является
проявлением свободы, показателем ложного ее понимания, незрелости,
отсутствия правосознания у правонарушителя.
Свобода, если она переходит пределы, превращается в произвол. Однако,
существуют обстоятельства, которые препятствуют исполнению договора и
не основаны на вине какой-либо из сторон, а также условия для изменения и
расторжения договора.
В России «коммерческую невозможность» регулирует ст. 451 ГК РФ,
посвященная существенному изменению обстоятельств, а не п. 3 ст. 401 ГК
РФ, регулирующей последствия действия обстоятельств непреодолимой
силы (форс-мажора). Этот факт подтверждается наличием в ст. 401 ГК РФ
перечня обстоятельств, которые не могут быть отнесены к форс-мажорным.
Защита прав участников договорных отношений является одной из
юридических (правовых) гарантий, благодаря которой становится
возможным пресечение правонарушений, восстановление нарушенного права
и, соответственно, справедливости. Правила, которые есть в содержании
самого договора, осуществляют конкретное регулирование договорных
отношений в соответствии с гражданским законодательства, принципов
гражданского права. Защита нарушенных договорных прав через средства
принуждения позволяет восстановить по критериям справедливость свободу
потерпевшего.
59
Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 (ред. от 24.03.2016) "О некоторых
вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации"
48
Каждый человек имеет право на защиту от посягательства на его права
и свободы. Возможность защиты договорного права, как и гражданского
права в целом, зависит от инициативы самой потерпевшего стороны. В этом
проявляется особенность частной сферы, в которой субъекты реализуют
личную свободу через варианты поведения. Следует обратить внимание на
то, что даже по осуществлению защиты в случае нарушения прав по
договору, государство отступает на второй план, предоставляя возможность
сторонам реализовать свое право на защиту без вмешательства
юрисдикционных органов (суда и т.д.). В частности, это может быть
установление претензионного порядка. Воздействие имущественных санкций
на нарушителя (должника) заключается:
а) в дополнительном имущественном обременении, которое может
иметь место независимо от наличия потерь должника, и такая функция
называется штрафной;
б) в предупреждении - угрозе такого обременения, не наступающего
при правомерном поведении потенциального нарушителя (превентивная
функция гражданско-правовой ответственности)
60
.
Таким образом, свобода договора на стадии изменения и расторжения,
заключается в возможности внесения изменений по соглашению сторон,
установление санкций за неисполнение договора, выборе поведения по
исполнению либо не исполнению договора и установлении обстоятельств,
которые препятствуют исполнению и не зависят от воли сторон, при наличии
которых не может наступить договорная ответственность. Ограничение
свободы договора наиболее заметно при установлении договорной
ответственности, которая ограничивается как в законодательстве, так и
посредством вынесения решений судебными инстанциями.
60
Аракелян Э. Минимизация рисков при заключении и исполнении договора поставки //
Хозяйство и право. - М., 2010, № 5. - С. 115-118
49
ГЛАВА3 ОГРАНИЧЕНИЕ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА В
ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
3.1.Понятие и проблемы ограничения принципа свободы договора
в стадии заключения, исполнения и расторжения (публичная оферта,
недействительность договора и т.д.)
С точки зрения правоотношений, ограничение можно рассматривать
как деятельность уполномоченных субъектов, направленную на сужение
возможностей пользования правами и свободами
61
. С точки зрения правового
регулирования, ограничение представляют собой средства, совокупность
правовых норм, устанавливающих препятствия для реализации отдельных
субъективных прав человека
62
.
Ограничение права – это не его изъятие, а лишь сужение, сокращение
конкретного объема на определенный период времени в строго
установленных законодательством границах
63
А.В. Малько, считает, что, исходя из норм международного права,
ограничения, осуществляемые в целях способствования общему
благосостоянию, не могут противоречить природе ограничиваемых прав
64
.
Ограничения принципа свободы договора могут быть установлены
только для защиты прав сторон договора, либо в интересах общества.
Ограничения могут касаться предмета договора (ограничение в обороте
конкретных объектов), специальных требований к субъектам договора,
установлением специальных условий исполнения договора и т.д. рассмотрим
возможные ограничения более подробно.
61
Несмеянова С.Э. Конституционное ограничение основных прав и свобод человека //
Российское право: Образование. Практика. Наука. 2018. №3
62
Мурыгин Д. И. Понятие конституционных ограничений прав и свобод человека //
Молодой ученый. — 2019. — №5. — С. 257-258
63
Синцов Г. В., Феоктистов Д. Е. Свобода мысли и слова в контексте противодействия
информационному экстремизму // Известия ВУЗов. Поволжский регион. Общественные
науки. 2018. №4
64
Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. 2-е изд. — М., 2003. — С. 103, 104.
50
В отношении свободы выбора контрагента по договору, можно привести
пример ограничения в договоре контрактации.
Так, по договору контрактации производитель сельскохозяйственной
продукции обязуется передать выращенную (произведенную) им
сельскохозяйственную продукцию заготовителю - лицу, осуществляющему
закупки такой продукции для переработки или продажи. Таким образом,
законодатель подчеркивает, что продавец может заключить договор только
со специальным субъектом – имеющего статус заготовителя.
Ограничения на стадии заключения договора могут касаться
установлением специальных условий относительно определения условий
договора в зависимости не только от его вида, но и специфики предмета.
Например, это касается договоров купли-продажи жилой недвижимости.
Можно выделить три вида существенных условий:
1. Условие о предмете, то есть о том материальном благе, либо же
работе, услуге, по поводу которых заключается договор.
2. Условия, которые в законе определены как существенные.
3. Условия, которые сами стороны по своему соглашению
определены как существенные. К ним могут относиться любые условия по
усмотрению сторон.
Законодатель в статье 558 ГК РФ определяет такое существенное
условие: сведение о лицах, которые сохраняют право пользования жилым
помещением.
Таким образом, если в договоре отсутствуют существенные условия, он
будет считаться незаключенным. Закон определяет условия, без которых
договор не может быть заключен в целях упорядочения договорных
отношений создания определенных гарантий для сторон, учета наиболее
важных пунктов, выражающих суть договора. Закон, характеризуя
содержание договора, включает в него лишь существенные условия.
Судебная практика подтверждает значимость включения данного условия в
текст договора, делая акцент на том, что не смотря на осведомленность
51
покупателей о правах третьих лиц на жилое помещение и согласия с
наличием у них права пользования, отсутствие данного условия в тексте
является основанием для признания договора незаключенным
65
.
Ограничения при заключении договора могут быть установлены в виду
особой значимости данного договора и существующими на практике
нарушениями. Например, с существенным применением императивного
метода законодатель определяет заключение и исполнение договора о
долевом строительстве.
В соответствии со статьей 4 закона об участии в долевом
строительстве, договор должен содержать:
1) определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого
строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком
после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного
дома и (или) иного объекта недвижимости;
2) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства
участнику долевого строительства;
3) цену договора, сроки и порядок ее уплаты;
4) гарантийный срок на объект долевого строительства.
К существенным условиям данного договора относится его предмет,
который не совпадает с понятием объект долевого строительства, который, в
свою очередь, представляет собой многоквартирный дом.
Законодатель также определяет случаи расширения перечня существенных
условий, а именно при заключении договора об участии в долевом
строительстве жилья эконом класса с гражданином-потребителем, если
застройщик заключил договор об освоении территории в целях
строительства такого жилья. В этом случае к числу существенных условий
также включаются
65
Постановление ФАС Московского округа от 06.03.2014 N Ф05-781/2014 по делу N А40-
40253/2013
52
- информация о соответствии жилого помещения условиям отнесения к
жилью экономического класса;
- сведения о реквизитах и сторонах договора об освоении территории или
договора о комплексном освоении территории;
- информация о цене договора участия в долевом строительстве в расчете на
один квадратный метр общей площади объекта долевого строительства,
которая не может превышать цену, указанную в протоколе о результатах
аукциона на право заключения договора об освоении территории или
договора о комплексном освоении территории, либо в случаях признания
аукциона несостоявшимся (ч.ч.24 – 26 ст.46.7 Градостроительного кодекса
РФ) – начальную цену предмета такого аукциона.
Свобода договора в сфере потребительского кредитования часто
используется не только с нарушением прав потребителей, но и в противовес
установленным законодателем правилам. Данная ситуация. Думается.
Складывается в связи с тем, что недобросовестные кредитные организации
получают выгоду, покрывая судебные издержки за счет лиц, которые не
защищают свои права.
Как отмечает С.А. Степанова, банки не желают учитывать, что свобода
договора не может быть безграничной. Злоупотребление свободой договора
можно определить как «умышленное несоблюдение одним из контрагентов
предусмотренных законом ограничений договорной свободы, повлекшее
причинение ущерба другому контрагенту, третьим лицам или государству».
Следствием такого поведения банков стало обоснование существования
экономически слабой стороны договора и выработки принципов ее защиты,
основанной на принципах справедливости и недопустимости
злоупотребления правом.
66
66
Гражданское право: учебник. В 3-х томах. Т.2 / А.А. Шугаев, А.А. Клишин, С.С.
Алексеев, И.З. Аюшеева, А.С. Васильев, [и др.]; под общ. ред. С.А. Степанова. М.:
Проспект, 2014. С. 264.
53
Не смотря на судебную практику, разъяснения, данные
Постановлением Пленума ВС, а также произошедшими законодательными
изменениями, банки продолжают навязывать дополнительные платные
услуги.
Пункт. 3 ст. 16 Закона РФ «О защите прав потребителей», определяет,
что потребитель вправе потребовать от продавца (исполнителя) возврата
уплаченной суммы. Согласие потребителя на выполнение дополнительных
работ, услуг за плату оформляется продавцом (исполнителем) в письменной
форме, если иное не предусмотрено федеральным законом.
67
Наиболее типичным и распространенным среди договоров
присоединения, является договор розничной купли-продажи. Однако, данный
договор мы более подробно рассмотрим в следующем параграфе данной
работы. Здесь же остановимся на проблемах правового регулирования такого
договора как строительный подряд. Не смотря на существенное уделение
внимания законодателя данной договорной контракции и определения
многочисленных императивных норм, считаем, что правоприменительная
практики свидетельствует о необходимости более четкого и конкретного
регулирования данных отношений.
По договору строительного подряда подрядчик обязуется построить и
сдать в установленный срок объект либо выполнить иные строительные
работы в соответствии с проектно-сметной документации, а заказчик
обязуется предоставить подрядчику строительную площадку (фронт работ),
передать утвержденную проектно-сметную документацию, если эта
обязанность не возлагается на подрядчика, принять объект или законченные
строительные работы и оплатить их.
Чем более сложным является результат, который достигается
посредством исполнения прав и обязанностей сторон в договоре
67
Богатырева Е.А., Шевченко М.А. Комментарий к Закону Российской Федерации «О
защите прав потребителей» /Под ред. к.ю.н., доцента Д.В. Ширипова. М.: Деловой двор,
2011. С. 48.
54
строительного подряда, тем большие элементы задействованы при его
исполнении, и тем сложнее становятся правоотношения.
Анализ действующего законодательства и правоприменительной
практики, по нашему мнению, свидетельствует о том, что основные
проблемы в правовом регулировании связанными со строительным
подрядом, относятся к проблеме оплаты выполненных работ, цены договора,
определения условий, достаточных для расторжения договора в
одностороннем порядке. Также проблемы связаны и с субподрядными
отношениями. В целях усиления защиты интересов заказчика необходимо
придать обязательное значение начальному, промежуточным и конечному
срокам в договоре подряда, особенно который заключен на строительство
или реконструкцию объекта недвижимости. Вследствие этого предлагается
ст. 740 ГК РФ дополнить п. 4, изложив его в следующей редакции: «При
заключении договора строительного подряда обоснованные начальный,
промежуточные и конечный сроки выполнения строительных работ
считаются обязательными».
При реализации договора подряда, по нашему мнению, необходимо
конкретизировать права заказчика вносить изменения в проектную
документацию. Вследствие этого необходимо дополнить п. 1 ст. 744 ГК РФ,
изложив его в следующей редакции: «Заказчик вправе вносить изменения в
техническую документацию при условии, если вызываемые этим
дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов
указанной в смете общей стоимости строительства, не меняют характера
предусмотренных в договоре строительного подряда работ и если изменения
вносятся заказчиком за один месяц до начала производства соответствующих
работ».
Как нами отмечалось, в настоящее время п. 4 ст. 753 ГК РФ
предусматривает возможность не подписания одной из сторон приемо-
сдаточного акта выполненных работ по договору строительного подряда. В
связи с изложенным п. 4 ст. 753 ГК РФ предлагается сформулировать в