32
внутренней ценности, которая бы не зависела от субъективных оценок
конкретных участников договора. Более того, расцвет волевой теории
сдерживал попытки государственного вмешательства в экономический оборот с
целью обеспечения справедливости договора вразрез отраженной в соглашении
воле контрагентов.
Стоит отметить, что имели место и иные преобразования в частном праве,
направленные на расширение свободы договора. К примеру, право
западноевропейских стран утвердило право кредитора осуществить цессию
третьему лицу, что не представлялось возможным в периоды Античности и
Средневековья. Как отмечает Р. Циммерман: «Законодательство стран с
капиталистической экономикой больше не могло мириться с данным
препятствием»
1
.
Таким образом, за рассматриваемый период европейское частное право
видоизменилось под влиянием активного развития капитализма и этики
индивидуализма.
На современном этапе развития гражданских правоотношений принцип
свободы договора является основным и превалирующим принципом
Европейского договорного права
2
. Согласимся с мнением профессора
Ульриха Г. Шутера, что принцип свободы договора является также базовым и
для международного договорного права в целом
3
.
Исторически свобода договоров как особое выражение автономии
индивида связано с так называемой «теорией автономии воли». Согласно этой
теории, признание и исполнение договорных обязательств базируется на
1
Zimmermann r. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford,
1996. C. 58 ff.
2
Ulrich Drobnig. General Principles of European Contract Law II
www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/drobnig.html
3
Ulrich G. Schroeter. Freedom of contract: Comparison between provisions of the CISG (Article 6)
and counterpart provisions of the Principles of European Contract Law II
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/schroeter2.html
33
предположении, что стороны договора сами «добровольно захотели» связать
себя обязательствами
1
.
Данный принцип является характерным для стран с рыночной
экономикой, в частности государств-членов Европейской Союза (далее - ее) и
закреплен в законодательстве этих стран. Так, свобода в решении того, с кем
заключать договор, а также свобода в определении условий договора
провозглашенные в: ст. 2(1) Конституции Германии, ст. 1134 (1) Кодекса
Наполеона и Гражданских кодексах Бельгии и Люксембурга, ст. 5 (1)
Конституции Греции и ст. С Греческого гражданского кодекса, ст. 1322
Гражданского кодекса Италии, ст. 6.248 Гражданского кодекса Нидерландов,
параграфе 859 Австрийского гражданского уложения, ст. 405 Гражданского
кодекса Португалии, статьях 6 и 1255 Гражданского кодекса Испании
2
. этот
принцип характерным не только для стран континентальной системы права, но
и для общей системы права.
Свое широкое применение в общей системе права принцип свободы
договора получил еще в XIX веке
3
.
Остановимся кратко на определении договорной свободы по
гражданскому законодательству Германии и Франции как государств,
законодательство которых является традиционным для континентальной
системы права.
Хотя в Германском гражданском уложении нет отдельной статьи о
свободе договора, в разных документах еще при разработке самого
Германского гражданского уложения неоднократно отмечалось, что он
является первоочередным. Вот пример:
«Основной принцип, который является господствующим в
обязательственном праве, - свобода договора...» или «в Одним из центральных
1
Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частого права: В 2-х
тт.- Том 2. - Пер. с нем.- М.: Междунар. отношения, 1998. - 512 с.
2
Ole Lando, Hugh Beale. Principles of European Contract Law. Part I and II.- London: Kluwer
Law International, 2002. – С. 99
3
Atiyah P. S. The Rise and Fall of Freedom of Contract II
http://www.us.oup.com/us/catalog/general/subject/Law/ ContractLaw/?ci=0198255276&view=usa
34
институтов частного (гражданского) права есть договор, который в свою
очередь, является одной из самых древних правовых конструкций. Договорное
право в целом базируется на проверенных временем (теорией и практикой)
принципах, которые занимают особое место в иерархии его норм. Эти
принципы взаимосвязаны между собой и благодаря этому можно говорить о
вступлении договорным правом рис устойчивой и стабильной системы норм, в
них выражается суть и природа договорного права.
Принцип свободы договора можно назвать одним из центральных
принципов в системе принципов договорного права, поскольку, как и любой
сделка, договор является волевым актом. Однако этому волевому акту присущи
специфические особенности. Договор представляет собой не разрозненные
волевые действия двух или более лиц, а общее (единое, согласованное)
волеизъявление. Для этого, чтобы его сформулировать и закрепить в договоре,
волеизъявление должно быть свободным от внешних влияний.
Общепризнанным средством достижения указанной цели является свобода
договора.
Принцип свободы договора является основным и превалирующим
принципом Европейского договорного права
1
. Соглашаемся с мнением проф.
Ульриха Г. Шутера, что принцип свободы договора является также базовым и
для международного договорного права в целом
2
.
Принцип свободы договора характерен для стран с рыночной
экономикой, в частности государств-членов Европейской Союза (далее - ЕС) и
закреплен в законодательстве этих стран. Так, свобода в решении того, с кем
заключать договор, а также свобода в определении условий договора
провозглашенные в: ст. 2(1) Конституции Германии, ст. 1134 (1) Кодекса
Наполеона и Гражданских кодексах Бельгии и Люксембурга, ст. 5 (1)
1
Ulrich Drobnig. General Principles of European Contract Law II
www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/drobnig.html
2
Ulrich G. Schroeter. Freedom of contract: Comparison between provisions of the CISG (Article 6)
and counterpart provisions of the Principles of European Contract Law II
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/schroeter2.html
35
Конституции Греции и ст. 10 Греческого гражданского кодекса, ст. 1322
Гражданского кодекса Италии, ст. 6.248 Гражданского кодекса Нидерландов,
параграфе 859 Австрийского гражданского уложения, ст. 405 Гражданского
кодекса Португалии, статьях 6 и 1255 Гражданского кодекса Испании
1
. этот
принцип характерным не только для стран континентальной системы права, но
и для общей системы права.
Остановимся кратко на определении договорной свободы по
гражданскому законодательству Германии и Франции как государств,
законодательство которых является традиционным для континентальной
системы права.
Хотя в Германском гражданском уложении нет отдельной статьи о
свободе договора, в разных документах еще при разработке самого
Германского гражданского уложения неоднократно отмечалось, что он
является первоочередным. Приведем от пример: «Основной принцип, который
является господствующим в обязательственном праве, - свобода договора...»
или «в силу принципа свободы договора, который царит над правом
обязательственных отношений, стороны могут определять по взаимному
добровольному соглашению свои взаимные правовые и коммерческие
отношения»
2
.
В соответствии со ст. 1134 Кодекса Наполеона во французском частном
праве была утверждена идея самозаконности частной воли: «законно
заключенные соглашения занимают место закона для тех, кто их заключает».
Таким образом и Кодекс Наполеона и Германское гражданское уложения
исходили из идеи всемогущества и автономии личной свободы. Таким образом
принцип договорной свободы понимался как предоставление частным лицам
1
Ole Lando, Hugh Beale. Principles of European Contract Law. Part I and II.- London: Kluwer
Law International, 2002.-201 p.
2
Савельев В. А. Гражданский кодекс Германии. - М.: Юрист, 2017. – С. 29
36
широких правомочий для установки юридических отношений, при условии, что
они не противоречили предписаниям закона и «доброй воле»
1
.
Следует отметить, что Принципы международных коммерческих
договоров (принципы УНИДРУА) уже в п. 1.1 на первое место в сфере
договорных отношений ствят принцип свободы договора. В п. 1.2
продолжается расширение указанного принципа путем закрепления принципа
свободы формы, где не устанавливается никаких требований относительно
того, что договор должен быть заключен или подтвержден в письменной
форме. Его наличие может быть доказано любым способом, включая показания
свидетелей
2
.
Принцип свободы договора является базисным в частноправовых
отношениях и является понятным для всех правовых систем, которые являются
частью права ЕС.
Именно поэтому при разработке Европейских принципов договорного
права не возникало никаких сомнений относительно необходимости
закрепления такого принципа в данном акте.
Принцип свободы договора закреплен в статье 1:102 Европейских
принципов договорного права, которая имеет название «Свобода договора»
3
.
В статье указано: «(1) Стороны свободны заключать договор и
определять его содержание, при условии соблюдения требования о
добросовестности и честности, и императивных норм, установленных этими
Принципами. Стороны могут исключать из сферы применения любые
Принципы или отступать или менять их последствия, если иное не
предусмотрено этими Принципами»
4
.
1
Там же. – С. 31
2
Принципы международных коммерческих договоров. - М: Международный центр
финансово-экономического развития, 1996.- 169 с.
3
The Principles of European Contract Law. (Parts I, II, and III) II
http://www.jus.uio.no/lm/eu.contract.principles. parts.1.to.3.2002/
4
Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частого права: В 2-х
тт.- Том 2. - Пер. с нем.- М.: Междунар. отношения, 1998. - 512 с.
37
Хотя третий элемент (свобода выбора контрагента) прямо не указанный в
ст. 1:102 Европейских принципов договорного права, однако авторы данного
акта в части первой этой статьи под словосочетанием «стороны вольны
составлять договор» также имели в виду и свободу в выборе контрагента
1
.
Содержание принципа свободы договора, который закреплен в статье
1:102, отражает исторический ход развития этого института договорного права
(его эволюционный процесс - теоретический и практический) и согласованную
позицию между разными правовыми позициями государств-членов ЕС.
Что касается ограничений принципа свободы договора, то европейские
принципы договорного права исходят из сложившейся практики из обычаев
традиций, по потребностям бизнеса, а поэтому на первый план выдвигается
требование соблюдения принципов добросовестности и честности, а уже потом
императивные нормы Европейских принципов договорного права.
Итак, исторически свобода договоров как особое выражение автономии
индивида связано с так называемой «теорией автономии воли». Согласно этой
теории, признание и исполнение договорных обязательств базируется на
предложении, что стороны договора сами «добровольно захотели» связать себя
обязательствами. Свое широкое применение в общей системе права принцип
свободы договора получил еще в XIX веке.
Принцип свободы договора является одним из центральных принципов в
системе принципов договорного права и общепризнанным в Европейском
Союзе. В силу этого он нашел свое закрепление в Принципах европейского
договорного права.
Российская система гражданского права, относящаяся к континентальной
системе права, переняв в свое время значительное количество гражданско-
правовых институтов из германской системы гражданского права, также
закрепляет принцип свободы договоры, однако в отличие от германского
гражданского права, в российском законодательстве данный принцип
1
Ulrich Drobnig. General Principles of European Contract Law II
www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/drobnig.html
38
закреплен прямо, что позволяет прямо апеллировать к нему в
правоприменительной практике.
1.3. Экономико-правовое значение принципа свободы в договорных
отношениях субъектов хозяйствования
Общеизвестно мнение о том, что свобода — это свобода воли. Наряду со
справедливостью, добросовестностью и разумностью она является высшей
ценностью права, а право на свободу – одно из личных неимущественных прав,
что обеспечивает естественное существование физического лица.
Осуществление хозяйствования, организация имущественного оборота,
ведение предпринимательства предполагают не только риск, знания и
инициативу, но и определенную свободу действования, дабы субъект
гражданских экономических отношений мог реализовать свои идеи и планы в
реальность.
С точки зрения свободы организации экономических отношений,
оформленных договорными отношениями, следует обратиться к самому
понятию «свобода». Так, в конституционно-правовых актах категория
«свобода» получила закрепление в XVIII веке. в Декларации независимости
1776 г. (США) и в Декларации прав человека и гражданина 1789 г. (Франция).
Во втором из указанных документов отмечалось, что свобода состоит из
возможности делать все, что не причиняет вреда другому.
Следовательно, осуществление естественных прав каждого человека
встречает лишь границы, которые обеспечивают другим членам общества
пользоваться теми же правилами. Эти границы могут определяться только
законом, который может запрещать действия, опасные для общества. Все, что
не запрещено законом – разрешено. И никто не может быть принужден
совершить действия, не предусмотренные законом.
Термин «свобода», как и многие другие правовые категории,
неоднозначен. Рассматривая данный принцип, Ю. Ершов пишет, что в
39
юридическом смысле свободу определяют как нормативно закрепленную
возможность лица совершать действия, поступки по своему усмотрению, не
нарушая при этом свободу других субъектов. Другими словами, это
определенный правовой статус особи.
Свобода договора возникла тогда же, когда и сам договор. Ведь
основным элементом договора является согласование свободного
волеизъявления его сторон. Не имея свободы, стороны не могут выразить
собственную волю. На разных этапах развития общества свобода субъектов
договорных отношений была различной. Она определялась по-разному и
зависела от той степени общественной свободы, которой были наделены
субъекты гражданских правоотношений.
Принцип свободы договора, закрепленный в ст. 421 ГК РФ, относится к
общим положениям, касающимся договорного права, и является одним из
принципов осуществления субъективных гражданских прав. В юридической
литературе его определяют как закрепленную в законе общую основу,
устанавливающую для субъектов договорных отношений свободу заключения
договора, свободу выбора вида заключаемого договора, свободу выбора
контрагента и свободу определения условий договора.
По своему содержанию принцип свободы договора устанавливает
соотношение актов гражданского законодательства и договора, определяет те
элементы принципа свободы договора, относительно которых стороны
являются свободными. Итак, содержание данного принципа проявляется, в
частности, в свободе лица свободно вступать в договорные отношения;
самостоятельно выбирать контрагента, самостоятельно определять структуру и
вид договорной связи.
С экономической точки зрения данный принцип обеспечивает
реализацию права граждан на реализацию своих способностей, использование
имущества для осуществления предпринимательской деятельности,
закрепленных в ст. 34 Конституции РФ, поскольку без определенной свободы
40
выбора сферы приложения своих талантов, выбора партнеров для ведения
бизнеса, конституционное право было бы не применимо.
Стороны сами выбирают вид договора, который будет регулировать их
взаимные отношения. В этом сказываются диспозитивные начала гражданского
права. Так, они могут выбрать договор, предусмотренный законом (так
называемые поименованные договоры, которые прямо предусмотрены в ГК РФ
или в другом нормативном акте, например, договор купли-продажи, мены,
поставки). В то же время допускается возможность заключения договора,
который прямо не предусмотрен в законодательстве (непоименованный).
Таким образом, находит свое развитие положение о том, что гражданские
права и обязанности возникают из действий лиц, не предусмотренных
гражданским законом, но по аналогии порождают гражданские права и
обязанности. Заключение таких договоров является результатом автономного
правотворчества сторон, что осуществляется на основе аналогии закона и
аналогии права.
В этом случае обязательным является соблюдение общих условий
заключения договора и недопустимости противоречия его моральным устоям
общества. Стороны также могут заключить договор, содержащий признаки
нескольких видов договоров (смешанный договор). Примером последнего
могут быть инвестиционные договоры в сфере строительства, содержащие
элементы договоров купли-продажи, подряда и займа. На смешанный договор
распространяется действие отдельных ограничений, установленных актами
гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в
нем, если иное не установлено договором или не следует из сути смешанного
договора. Другое правило регулирования отношений по поводу заключения и
исполнения смешанного договора может быть установлено договором только
при условии соблюдения сторонами императивных предписаний о
соотношении актов гражданского законодательства и договора. Например,
договор, по которому одна сторона (продавец) передает имущество в
собственность другой стороне (покупателю), а последняя рассчитывается за
41
него тем, что передает продавцу жилье для проживания в нем, является
смешанным договором, который содержит элементы договора купли-продажи и
найма жилья. Если продавцом (нанимателем) в таком договоре является
юридическое лицо, то стороны не имеют права включить в такой договор
условие о том, что жилье будет использоваться не для проживания в нем
физических лиц, а для других целей, например организации офиса. Положения
гражданского и жилищного законодательства в данном случае являются
обязательными для сторон договора найма жилья. Следовательно, они не могут
отступить от него в договоре, ссылаясь на принцип свободы договора.
Определяющим критерием, исходя из которого осуществляется выбор
вида будущего договора, является юридическая цель сторон, то есть их общее
желание до наступления определенных последствий от заключения договора.
Такое желание сторон, а следовательно, и юридическая цель договора, является
своеобразным общим знаменателем, очерченным в результате согласования
первоначальных интересов сторон. Так, приобретение вещных прав может быть
юридически отражено в договорах купли-продажи или аренды. При этом
законодатель не навязывает сторонам, какой именно механизм такого
приобретения (т. е. вид договора) необходимо применить в конкретном случае.
Решение об этом принимают сами стороны.
Стороны гражданских правоотношений сами определяют, заключать им
договор или нет и с кем из партнеров вступать в договорные правоотношения.
То есть выбор контрагента договора и решение вопроса об установлении
договорных отношений решается самими сторонами договора. Как исключение
из этого правила законом могут устанавливаться определенные ограничения по
выбору контрагентов.
Так, если собственник имущества, принадлежащего на праве общей
долевой собственности нескольким лицам (сособственникам), желает продать
принадлежащую ему долю в праве общей собственности, его право на
свободный выбор контрагента ограничено преимущественным правом покупки,
которое имеют остальные совладельцы (ч. 1 ст. 250 ГК РФ). В случае