22
Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой,
соответствующие условия определяются обычаями, применимыми к
отношениям сторон (ст. 421).
Свобода договора строится на основе дозволительного метода
гражданско-правового регулирования, его частной инициативе и наделении
правом, юридическом равенстве и взаимной выгоде (эквивалентности).
Дозволенным считается все, что так или иначе не запрещено законом. Именно
наделение правом предоставляет субъекту гражданского права юридическую
возможность действовать самому, проявлять свою волю и интерес, приобретать
гражданские права и обязанности, осуществлять их, использовать
обеспечительные меры, средства принуждения и т.д.
Согласно ст. 18 ГК РФ правоспособные граждане могут иметь имущество
на праве собственности, наследовать и завещать имущество, заниматься
предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью,
создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими
гражданами и юридическими лицами, совершать любые не противоречащие
закону сделки и участвовать в обязательствах, избирать место жительства,
иметь авторские и иные права в сфере интеллектуальной деятельности, иные
имущественные и личные неимущественные права в пределах,
предусмотренных законом и договором.
Гражданская правоспособность (способность иметь гражданские права и
нести обязанности) признается в равной мере за всеми гражданами, начиная с
рождения гражданина и заканчивая его смертью (ст. 17 ГК РФ).
Гражданские права и юридические обязанности могут появляться как по
основаниям, прямо предусмотренным законом, иными правовыми актами, так и
в силу аналогии права (ст. 8 ГК РФ). Физические и юридические лица
приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем
интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе
договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий
23
договора (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Отказ от осуществления указанных прав по общему
правилу не влечет их прекращения (ст. 9 ГК РФ).
В российской гражданско-правовой доктрине различаются: 1) личные
права и свободы (право на жизнь; право на охрану достоинства личности; право
на свободу и личную неприкосновенность; право на неприкосновенность
частной жизни, личную и семейную тайну; право на защиту своей чести и
доброго имени; право на неприкосновенность жилища и др.); 2) политические
права и свободы (право на свободу мысли и слова; свобода совести; право на
объединения; право на проведение митингов, собраний, демонстраций, шествий
и пикетирования; право на участие в управлении делами государства;
избирательные права и др.); 3) социально-экономические и культурные права и
свободы граждан (право на свободное использование своих способностей и
имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом
экономической деятельности; право частной собственности, в том числе на
землю; право свободно распоряжаться своими способностями к труду,
выбирать род деятельности, профессию; право на социальное обеспечение;
право на охрану здоровья и медицинскую помощь).
По содержанию и форме предусмотренные законом свободы отличаются
от прав происхождением и характером проявления: если субъект права
наделяется правами в установленном законом порядке, то те или иные свободы
возникают у физических лиц естественным путем (без усмотрения со стороны
государства) в силу акта рождения.
Анализ положений ГК РФ, позволяет сделать вывод, что свобода
договора упоминается в ГК РФ в качестве принципа - основного начала
гражданского законодательства (п. 1 ст. 1 ГК РФ). Граждане и юридические
лица осуществляют принадлежащие им гражданские права по своему
усмотрению (п. 1 ст. 9 ГК РФ). Никто не может указать частному лицу,
приобретать или не приобретать то или иное субъективное гражданское право,
изменить цель, время и место его осуществления, изменить или прекратить
приобретенные им права, распорядиться ими без согласия правообладателя.
24
Никто не вправе замещать носителей субъективных прав при осуществлении,
охране и защите последних. Принцип свободы договора позволяет частным
лицам приобретать имущественные и личные выгоды в ходе исполнения
договорных обязательств.
Как справедливо отмечает современный цивилист В.А. Белов, именно
свобода договора гарантирует каждой договорной стороне право рассчитывать
на то, что контрагент не может отказаться от исполнения договора с
признанием последнего недействительным, от применения мер гражданско-
правовой ответственности в случае нарушения договорных условий. Именно
трактовка договора как акта, происходящего из свободной воли юридически
равных частных лиц, позволяет договорному участнику требовать от
контрагента соблюдения договорных условий. Свобода договора проявляется:
1) в свободе заключить договор или отказаться от его заключения с
определенным лицом; 2) свободе выбора типа договора или нескольких типов
договоров (смешанных договоров) в рамках единого договора; 3) свободе
определения содержания (условий) договора
1
.
В исследовании Я.А. Осмоловской, принцип свободы договора
представлен комплексным понятием. По мнению автора, рассматриваемый
принцип включает: «свободу вступления в договорные отношения; свободу
определения характера заключаемого договора; свободу самостоятельного
ведения переговоров; свободу определения условий договора; свободу сторон в
выборе предмета договора; свободу сторон выбирать форму договора; свободу
сторон в любое время своим соглашением изменить или расторгнуть договор;
свободу выбирать способ обеспечения исполнения договора»
2
.
По мнению М.А. Григорьевой, категория «свобода» в контексте
российского гражданского права «рассматривается в рамках принципа свободы
1
См.: Белов В.А. Перспективы развития общего понятия договора и принципа свободы
договора в российском частном праве // Свобода договора: Сб. ст. / Отв. ред. М.А. Рожкова.
М., 2016. С. 106 - 114.
2
См.: Осмоловская Я.А. Реализация принципа свободы договора на примере сделок с
недвижимостью: Дис. ... канд. юрид. наук. Курск, 2013. С. 5.
25
договора, принципов отдельных правовых институтов (свободы заключения
договора в обязательственном праве, свободы завещания в наследственном
праве) и как элемент метода гражданско-правового регулирования
(диспозитивность)»
1
.
Таким образом, индивидуальная воля, составляющая основу свободы
договоров, категория относительная, ведь человек живет в обществе,
соответственно, он должен соблюдать его законы. Свобода одного лица не
должна нарушать свободу другого. Свобода каждого человека или
юридического лица, их собственный эгоизм имеет свою границу, за которой –
поле свободы другого субъекта. Эта граница свободы устанавливается законом,
а не ограничивается ним. Свобода формировать правовые отношения на почве
частной автономии должна иметь разумные рамки.
Принцип свободы договора сейчас является не просто обособленным
принципом гражданского права – это уже нечто более объемное по своему
содержанию, это составляющая такого принципа осуществления субъективных
гражданских прав, как автономия воли и свобода договора. В целом данный
принцип имеет исключительно частноправовую природу.
1.2. Эволюция принципа свободы договора
Принцип свободы договора можно назвать одним из центральных
принципов в системе принципов договорного права, поскольку, как любая
сделка, договор является волевым актом. Однако этому волевому акту присущи
специфические особенности. Договор представляет собой не разрозненные
волевые действия двух или более лиц, а общее (единое, согласованное)
волеизъявление. Для ого, чтобы его сформулировать и закрепить в договоре,
волеизъявление должно быть свободным от внешних влияний.
1
Григорьева М.А. Понятие свободы в российском гражданском праве: Дис. ... канд. юрид.
наук. Иркутск, 2004. С. 7.
26
Общепризнанным средством достижения указанной цели является свобода
договора.
В настоящее время затруднительно определить значение, которое
сыграли экономический и социально-этический аспекты в закреплении
авторитета идеи договорной свободы. В совокупности указанные факторы
поспособствовали абсолютизации принципа свободы договора в XIX в.
Переход к рыночной экономике и возвышение либеральных ценностей
поспособствовали постепенному отказу от правовых доктрин, мешающих
субъектам гражданского оборота полноценно осуществлять
предпринимательскую деятельность. По мнению Р. О. Халфиной, «свобода
договора и минимизация государственного влияния на рынок явились
символом буржуазии в борьбе с феодализмом и абсолютизмом, пытавшихся
посредством патерналистских идей сохранить имеющуюся форму
государства»
1
.
В процессе постепенного перехода от феодализма к капитализму
законодательство европейских государств стало избавляться от значительных
ограничений договорной свободы, существовавших в период отсутствия
рыночной экономики и либеральных ценностей. В позитивном праве стало
возможным наблюдать устранение механизмов обеспечения содержательной
справедливости договорных отношений. Данный процесс объясняется выходом
на первый план интересов буржуазии, а также изменением экономических и
социально-этических взглядов в обществе. Поскольку в период Средневековья
феодальные отношения замкнули экономическую жизнь европейских наций
внутри самодостаточных социальных анклавов, большое воздействие на нее
оказывали этические установки малой группы. В связи с этим участники
договорных отношений находились под нравственным и социальным
давлением в случае, если заключенное соглашение не совпадало с
общественным представлением о должном их содержании. Впоследствии, а
именно с момента перехода экономики на коммерческие и индустриальные
1
Халфина Р. о. Договор в английском гражданском праве. М., 1959.
27
начала, рынок стремительно увеличивался в объемах, а вышеуказанные
характеристики утрачивали свое значение. Создать для себя наиболее выгодные
условия, воспользоваться слабостью контрагента гораздо легче тогда, когда
соглашение заключается между лицами, находящимися на большом расстоянии
друг от друга, разделенными национальной принадлежностью, религией,
традициями, нежели случаи, когда стороны договора проживают на одной
территории.
В отличие от периода Средневековья, где превалирующее значение
отдавалось справедливости и нравственности соглашения, в новых условиях их
место занял принцип свободы договора.
С начала XIX в. западноевропейские страны повернули вектор развития
права в сторону увеличения договорной свободы и отражения потребностей
рыночной экономики в законодательстве. Таким образом, как отмечают многие
ученые, принцип невмешательства ворвался в договорное право европейских
государств
1
.
Закрепление юридической силы договора являлось необходимым в связи
со стремительным ростом капиталистических отношений, рынка акций,
корпораций и зарубежной торговли. Таким образом, произошла замена базовой
модели контракта: место одномоментного обмена занимает договор, который
определяет права и обязанности контрагентов на будущее и регламентирует
ответственность за нарушение его условий. Участникам гражданского оборота
требовались гарантии исполнения контрагентом условий договора, в связи с
чем законодательство стало их обеспечивать. Британский ученый Дэвид
Иббетсон отмечает, что «консенсуальный договор, порождающий
обязательства контрагентов в силу одной лишь их воли, выраженной в
заключенном соглашении, явился фундаментальным инструментом частного
1
Angelo A. H., Ellinger E. P. Unconscionable Contracts: A Comparative Study of the Approaches
in England, France, Germany and the United States // 14 International and Comparative Law
Journal. 1991-1992.
28
планирования, вытеснив конструкцию реального договора на периферию»
1
. По
мнению Патрика Атья, «конструкция консенсуального договора распределяла
между контрагентами риски, связанные с исполнением договора, а также
обеспечивала гарантии посредством наличия возможности принудительной
реализации обязательств судебными органами, тем самым обеспечивая
«контроль над будущим»
2
.
Применение конструкции консенсуальных договоров поспособствовало
привлечению внимания к феномену возникновения обязательств, которые
имеют судебную защиту в силу одного лишь факта волеизъявления сторон. В
связи с этим, как отмечает Джеймс Гордли, в XVIII в. в западноевропейских
странах основными стали формы волевой теории, которые связывают
возникновение юридических последствий с волей сторон договора
3
.
Однако популярность волевой теории нельзя считать кардинальным
переворотом, поскольку ее сущность признавалась еще в римском праве.
Различные технические проблемы, такие как признание непоименованных
договоров, разрешились еще в XVI-XVIII вв., поспособствовав
переосмыслению значения консенсуального договора. Таким образом, волевая
теория договора базировалась на научно-правовых знаниях, разработанных
юристами прошлых эпох. К изменениям, произошедшим в XIX в., Дэвид
Иббетсон относит:
1) силу, с которой правоведы проповедовали фактор свободной воли;
2) роль, отведенную автономии воли контрагентов в научной литературе
и судебной практике;
3) готовность законодательных органов кодифицировать волевую
природу договора
4
.
1
Atiyah P. s. The Rise and Fall of Freedom of Contract. 1979.
2
Beale H., Hartkamp A., Kotz H., tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. 2002.
3
Brissaud J. History, of French Private Law. Boston, 1912.
4
Dawson J. P. Economic Duress and the Fair Exchange in French and German Law // 11 Tulane
Law Review. 1936-1937.
29
В связи с популяризацией волевой теории договор становился
независимым от государственного вмешательства, поскольку представлял
собой согласованную контрактом волю сторон. Таким образом, новшество
договорного права рассматриваемой эпохи заключалось в становлении
элемента выраженной в договоре воли контрагентов в качестве
фундаментального начала, определяющего сущность частных норм
договорного права.
Провозглашенная в Corpus Juris Civilis и не используемая в
Средневековье идея о возможности участников договорных отношений законно
обхитрить друг друга и использовать свои преимущества для выгадывания для
себя условий, на которые добровольно согласится контрагент, стало базовым
принципом договорного права в XIX в.
Напротив, справедливость и добросовестность соглашения в эпоху
Laissez-faire не признавались в качестве принципов договорного права
большинством западноевропейских государств.
Данный подход расширил область свободы договора, исключив
ограничения римского, канонического и феодального права, мешавшие
стремительному развитию рыночной экономики.
Было положено начало разработке научных вопросов, касающихся
договорной свободы. В периоды Античности и Средневековья свобода
договора изучалась лишь отчасти (вопросы, касающиеся непоименованных
соглашений, допустимости государственного вмешательства в регулирование
отдельных видов контрактов), а свобода договора не рассматривалась как
основополагающее начало частного права.
Законодатель был вынужден разрабатывать нормы договорного права,
которые направлены на обеспечение гарантий сторон, определенных условиями
договора, поскольку активные участники гражданского оборота нуждаются в
стабильном правовом поле, позволяющем им действовать в рамках правовых
ожиданий для возможности построения собственных экономических планов.
Патрик Атья по этому поводу отмечает, что «приоритет долгосрочных
30
интересов над краткосрочными охватывал все договорное право периода
Laissez-faire в XIX в.»
1
.
Превалирующее значение в договорном праве стал занимать правовой
формализм. Роль суда заключалась в устранении неоправданных барьеров для
совершения частных соглашений и обеспечения принудительного исполнения
достигнутых между сторонами договоров
2
. Таким образом, функция суда
носила пассивный характер и заключалась в интерпретации соглашений в
соответствии с их буквальным значением. Как отмечает Э. Маккендрик:
«Корректировка договорных условий, в целях обеспечения справедливого
баланса интересов контрагентов, не являлась задачей суда»
3
. Сущность
изменившегося подхода представляется следующим образом: «Что
основывается на договоре, то является справедливым»
4
.
При желании ограничить и проконтролировать содержание контрактов, в
целях скрыть вмешательство со стороны государства, судами применялись
разнообразные искусственные маневры. Применению подлежали ссылки на
доктрины обмана, насилия, принуждения, каузы сделки, принципы толкования
договора и иные институты договорного права, которые не предназначены для
защиты участника договорных отношений от несправедливости условий
сделки. Стоит отметить, что в связи с отсутствием в законодательстве
механизмов прямого контроля справедливости договорных условий, а также
изменением отношения к государственному вмешательству в частные дела
объем вышеупомянутой практики, по сравнению с предыдущей эпохой
Средневековья, является незначительным.
В большинстве западноевропейских государств происходила отмена
законодательных актов, касающихся ограничения процентных ставок по
ссудам.
1
Domat J. The Civil Law in its Natural Order. Vol. I. 1850.
2
Gordley J. Contract, Property and the Will — the Civil Law and Common Law Tradition // The
State and Freedom of Contract / Ed. by Harry N. Scheiber. 1998.
3
Ibbetson D. J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006.
4
McKendrick E. Contract Law: Text, Cases and Materials. 2nd edn., Oxford, 2005.
31
Уже в XVII в. воззрения о греховности требования вознаграждения за
предоставление заемных денежных средств утратили свою значимость.
Впоследствии некоторые страны отказались также и от осуществления
контроля над процентными ставками. К примеру, верхний барьер процентных
ставок в Германии был отменен в 1867 г.
1
Во Франции в связи с
государственным определением процентов по займу резкой критике
подверглось принятое в начале XIX в. законодательство, которое устанавливает
максимальный размер процентов по ссудам
2
.
Законодательное регулирование цен на товары и услуги в XIX в.
применялось в виде точечных вмешательств в экономический оборот, однако
воспринималось как исключительная мера, критиковалось и применялось
достаточно редко. Существующий уровень развития экономической теории
доказывал негативный характер данных мер для полноценного развития
экономического оборота.
В связи с этим применявшаяся доктрина laesio enormis стала терять
имеющуюся популярность. Дж. Доусон отмечает, что на протяжении XVII—
XVIII вв. во Франции происходил процесс ограничения доктрины laesio enormis
вплоть до возвращения ее в рамки, заданные в Corpus Juris
3
. Жан Дома
указывал, что в XVII в. не представлялось возможным применять доктрину
laesio enormis ко всем двусторонним соглашениям, и допускал указание на
несоразмерность цены для оспаривания сделки только в исключительных
случаях, к примеру, купля-продажа недвижимости
4
. На отсутствие
возможности использования доктрины laesio enormis в XVIII в. в случаях
затруднения установления справедливой цены указывал также Р. Потье
5
.
Данные процессы вполне объяснимы. Развитие экономической мысли
поставило под сомнение идею о наличии у экономических благ объективной
1
Pothier r. A Treatise on the Law of Obligations or Contracts. Vol. I. 1806.
2
Tteeven K. M. A History of the Anglo-American Common Law of Contract. 1990.
3
Zimmermann r. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford,
1996.
4
Domat J. The Civil Law in its Natural Order. Vol. I. 1850. P. 194, 208, 209, 217.
5
Pothier r. A Treatise on the Law of Obligations or Contracts. Vol. I. 1806. P. 22, 23.