42
нарушения этого права в кодексе предусмотрены определенные способы
защиты. Так, можно в судебном порядке требовать перевода на себя прав и
обязанностей покупателя по договору, в котором лицо имело
преимущественное право покупки. Однако нарушение этого права не дает
оснований ставить вопрос о недействительности договора в целом. Если лицо,
наделенное правом преимущественной покупки, в течение определенного срока
не реализовала его, срок действия этого права прекращается и снимается
ограничение свободы выбора контрагента.
Стоит отметить, что термин «преимущественное право покупки»
достаточно условный, поскольку данное право существует не только при
заключении договоров купли-продажи, но и договоров аренды (гл. 34 ГК РФ),
коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ).
Заключение договора в принудительном порядке допускается как
исключение и только в случаях, прямо установленных законодательством в
публичных интересах, или добровольно принятыми сторонами обязательствами
(например, договор присоединения, предусмотренный ст. 428 ГК РФ).
Принцип свободы договора также заключается в том, что стороны
самостоятельно определяют условия (содержание) договора. Стороны договора
имеют право на собственное волеизъявление. Условия договора делятся на
такие, которые отнесены на усмотрение сторон и согласованные ими, и
обязательные согласно нормам гражданского законодательства. Условия,
которые могут быть определены сторонами по своему усмотрению, состоят из
тех, что касаются неурегулированных в законе отношений, и тех, что
определены в законе, но от которых стороны имеют право отступить и
урегулировать эти отношения по собственному усмотрению.
Императивные нормы могут содержать запрет на включение
определенных условий в договор, или указывать на обязательность включения
в договор соответствующих условий. Закрепляя императивные нормы в
правовых актах, законодатель не ограничивает свободу договора, а, наоборот,
ее устанавливает, определяя тем самым определенные рамки и упорядочивая
43
договорные отношения. Установление императивных норм имеет целью защиту
более слабой стороны.
С точки зрения развития экономических отношений имеет значение
также свобода способа заключения договора. Согласно ч. 1 ст. 434 ГК РФ
договор может быть заключен в любой форме, если требования относительно
формы договора, не установленные законом. В то же время стороны по
взаимному согласию имеют право избрать определенную форму, в частности
письменную, даже если она не установлена законом. При этом, если стороны
договорились заключить договор в определенной форме, он считается
заключенным с момента предоставления ему такой формы, даже если законом
эта форма для данного вида договора не требуется.
Проявлением принципа свободы договора является также возможность
сторон определять способы обеспечения договорных обязательств и
устанавливать формы (меры) ответственности за нарушение договорных
обязательств и т.д.
Следует отметить, что стороны могут на свое усмотрение определять не
только формы (меры) гражданско-правовой ответственности, но и размер
(объем) применяемых санкций.
Приведенные положения относительно принципа свободы (с
соответствующими особенностями) применяются и к односторонним сделкам,
что означает, что человек обладает свободой распоряжения своим имуществом
и определением формы данного распоряжения.
Таким образом, сделаем вывод, принцип свободы договора имеет важное
экономико-правовое значение, поскольку раскрывает и гарантирует
конституционное право граждан на осуществление предпринимательской
деятельности. Принцип свободы договора в рамках осуществления
предпринимательской деятельности обеспечивает свободу организации
предпринимательских отношений, выбора контрагента, способа их
оформления, регулирования отдельных аспектов договорных отношений.
Очевидно, что прямое закрепление и раскрытие принципа свободы в ГК РФ
44
следует рассматривать как определенную гарантию, обеспечивающую
реализацию конституционного права граждан, установленных в ст. 34
Конституции РФ.
В целом эволюция принципа свободы договора прошла долгий период
формирования и развития, соотносясь с изменениями общественно-
политического строя и экономического устройства государства, отвечая
потребностям общества и принципам реализации частно-правовых отношений.
Очевидно, что принцип свободы договора лежит в основе регулирования
имущественного оборота, однако тенденция к его ограничению обоснована
практическими соображениями общественных интересов.
45
Глава 2. Содержание и реализация принципа свободы договора
2.1. Составные элементы принципа свободы договора
Свободу договора ГК РФ определяет как один из важнейших принципов
гражданского права, без которого невозможно развитие экономических
отношений. Но реализация этой свободы допускается в определенных
установленных законом рамках.
Принцип свободы договора характеризуется тремя основными аспектами
и предусматривает: свободу выбора партнера по договору; свободу согласиться
или отказаться от заключения договора; свободу определять его содержание
1
.
Следовательно, значение договорной свободы в конечном счете сводится к
тому, что субъектам права предоставляется возможность решить, будет между
ними заключен договор, а если будет, то каким будет его содержание. Вместе с
тем эта свобода не является абсолютной, потому что, принимая решение,
стороны при заключении договора должны руководствоваться законами,
обычаями и другими аспектами.
Как уже отмечалось, в числе фундаментальных оснований частного права
принцип свободы договора закреплен в ст. 8 Конституции РФ (свобода
перемещения товаров, услуг и финансовых средств, свобода экономической
деятельности), а также в ч. 1 ст. 1 ГК РФ.
Свобода договора подразумевает возможность самостоятельного
определения вступления в договорные правоотношения, либо воздержания от
этих действий, а также свободный выбор контрагента. Помимо этого, свобода
договора означает возможность произвольного выбора объекта, в отношении
которого будет совершена сделка и свободу в определении содержания прав и
обязанностей сторон в рамках соглашения, которая включает право заключить
договор, предусмотренный либо не предусмотренный законом.
1
Ulrich Drobnig. General Principles of European Contract Law II
www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/drobnig.html
46
Реализация свободы договора имеет свою специфику, которая
выражается в соблюдении запретов, установленных законом и отсутствии
нарушения прав и свобод других участников гражданского оборота. Данные
особенности реализации свободы договора обуславливают сложности
воплощения данного фундаментального принципа гражданского права.
Для определения составных элементов принципа свободы договора
обратимся к ст. 421 ГК РФ, основе правового регулирования свободы договора,
которая содержит пять частей, каждая из которых несет свою смысловую
нагрузку. Императивным требованием данной статьи является норма о запрете
на понуждение к совершению сделки (ч. 1 ст. 421 ГК РФ). Также в содержании
статьи 421 ГК РФ установлено:
1) свобода заключения непоименованного договора. Причем редакция
закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ устраняет возможность применения к нему норм
о договорах близкого вида
1
(ч. 2 ст. 421 ГК РФ);
2) возможность заключения смешанного договора (складывающегося из
элементов других договоров: аренды и хранения, подряда и поставки и др.) (ч. 3
ст. 421 ГК РФ);
3) обязательность императивных норм и необязательность
диспозитивных при установлении условий договора (ч. 4 ст. 421 ГК РФ);
4) восполнение пробелов правового регулирования обычаем (ч. 5 ст. 421
ГК РФ).
Устанавливая запрет на понуждение к заключению договора,
законодатель, тем не менее, сделал ряд исключений из этого правила, в
частности:
1) обязательно заключается публичный договор в рамках некоторых
видов предпринимательской деятельности (ст. 426 ГК РФ);
1
О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации:
федер. закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2015. № 10.
Ст. 1412.
47
2) банк обязан заключить договор банковского счета с клиентом (ст. 846
ГК РФ, Постановление АС ЦО от 04.10.2016 № Ф10-3411/2016
1
);
3) арендодатель обязан заключить договор аренды с добросовестным
арендатором земельного участка сельхозназначения на новый срок, при
условии, что ранее заключенный договор был действительным (подп. 31 п. 2 ст.
39.6 Земельного кодекса РФ
2
, Постановление АС ВСО от 03.11.2016 № Ф02-
6153/2016
3
).
Кроме того, исключения из данного правила могут иметь место исход из
ранее принятого добровольного обязательства, в частности:
1) из безотзывной оферты, опциона (ст. 436, 429.2 ГК РФ);
2) предварительного договора (ст. 429 ГК РФ); 3) другого договора. При
установлении в одном договоре обязанности заключить другой договор следует
принимать во внимание, что суды не во всех случаях признают это
правомерным. Так, по одному из дел суды мотивировали отказ в иске о
понуждении принять в порядке цессии право требования, приобретенное в
порядке исполнения агентского договора, принципом свободы договора
(Постановление АС МО от 24.02.2016 № Ф05-747/2016
4
).
Основополагающее разъяснение в части п. 2–5 ст. 421 ГК РФ о свободе
договора было дано в Постановлении Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16
5
(см. рис. 2 в Приложении 2).
1
Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 04.10.2016 № Ф10-3411/2016
по делу № А62-9219/2015. [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. – Доступ
из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». – Загл. с экрана.
2
Земельный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 25.10.2001 № 136-ФЗ
(ред. от 31.12.2017) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2001. № 44. Ст. 4147.
3
Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 03.11.2016 № Ф02-
6153/2016 по делу № А33-4765/2016. [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был.
– Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». – Загл. с экрана.
4
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.02.2016 № Ф05-747/2016 по
делу № А41-24843/15. [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. – Доступ из
справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». – Загл. с экрана.
5
О свободе договора и ее пределах: постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации от 14 марта 2014 г. № 16 // Вестник Высшего Арбитраж. Суда Рос.
Федерации. № 5. май, 2014.
48
Основным при выяснении направленности нормы должно быть ее
телеологическое толкование, т. е. установление цели, которую преследовал
законодатель при ее введении.
В отношении толкования императивных норм высказаны следующие
положения.
1. Существуют явно императивные нормы (с выраженным запретом
или предписанием) и нормы, императивность которых определяется: а)
необходимостью защиты охраняемых интересов; б) соблюдением баланса
интересов сторон; в) существом регулирования.
2. Императивные нормы необходимо толковать ограничительно.
3. Диспозитивная норма несет в себе черты императивности в части
дозволения («если иное не предусмотрено соглашением сторон»), оно имеет
ограниченный характер.
Ограничительное толкование нередко применяется судами. Например, по
делу, в рамках которого рассматривался вопрос о законности установления
компенсации за одностороннее расторжение договора аренды, суды посчитали
его неправомерным. Ст. 421 ГК РФ была применена только Верховным судом
РФ (Определение от 03.11.2015 № 305-ЭС15-6784)
1
.
Стороны могут заключить не поименованный в ч. II ГК РФ договор.
На практике к таким договорам относят, например, договоры
инвестирования (Постановление АС МО от 27.06.2016 № Ф05-10457/2015
2
).
Следует отличать случаи заключения такого рода договоров от
встречающегося на практике отсутствия в тексте согласования существенных
условий, поименованного в ГК РФ договора. Такой усеченный договор не
является неизвестным по ГК РФ, а представляет собой незаключенный договор.
1
Определение Верховного Суда РФ от 03.11.2015 № 305-ЭС15-6784 по делу № А40-
53452/2014. [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. – Доступ из справ.-
правовой системы «КонсультантПлюс». – Загл. с экрана.
2
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.06.2016 № Ф05-10457/2015
по делу № А40-174301/2014. [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. – Доступ
из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». – Загл. с экрана.
49
В настоящее время выработана практикой и активно применяется
разновидность искового требования — о признании договора незаключенным.
Аналогичное обоснование нередко используется и для защиты против иска об
исполнении. Соответствующие случаи стали предметом обзора практики ВАС
РФ (Информационное письмо от 25.02.2014 № 165
1
).
К непоименованному договору применяются (п. 2 ст. 421 ГК РФ, п. 5
Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 года № 16): 1) правила части I
ГК РФ; 2) в порядке аналогии закона нормы, относящиеся к отдельным видам
договоров, но при мотивировке об исключительной необходимости (для
защиты интересов и т. д.).
Что говорит ГК РФ о свободе заключения смешанного договора.
Смешанные договоры, т. е. договоры, включающие элементы двух и более
видов, предусмотренных отдельными главами ГК РФ, являются весьма
распространенными. Это договоры, которые включают элементы: 1)
финансовой аренды и купли-продажи (Постановление ФАС МО от 26.11.2013
№ Ф05-14447/2013
2
); 2) поставки и подряда (Постановление АС ЦО от
10.11.2016 № Ф10-4205/2016
3
); банковского счета и кредита и др. К числу
смешанных также относится договор об управлении многоквартирным домом
(Постановление ФАС УО от 31.07.2012 № Ф09-5303/12
4
). В таких ситуациях к
каждой части договора применяются нормы о договорах соответствующего
вида.
1
Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными:
информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165 // Вестник Высшего
Арбитраж. Суда Рос. Федерации. № 4. апрель, 2014.
2
Постановление ФАС Московского округа от 26.11.2013 № Ф05-14447/2013 по делу № А40-
6489/13-35-59. [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. – Доступ из справ.-
правовой системы «КонсультантПлюс». – Загл. с экрана.
3
Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 10.11.2016 № Ф10-4205/2016
по делу № А62-6841/2015. [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. – Доступ
из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». – Загл. с экрана.
4
Постановление ФАС Уральского округа от 31.07.2012 № Ф09-5303/12 по делу № А50-
15635/2011. [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. – Доступ из справ.-
правовой системы «КонсультантПлюс». – Загл. с экрана.
50
Стороны свободны в установлении прав и обязанностей (при отсутствии
императивных норм, регулирующих соответствующие отношения). Однако
зачастую бывает сложно предугадать вероятность применения дополнительных
ограничений, вытекающих из общих начал права:
1. Противоречие публичному порядку. Устоявшейся практикой
(начиная с 2007 года) является признание противоречащим публичному
порядку установление по договору об оказании юридических услуг (судебном
представительстве) дополнительного вознаграждения за результат по делу, в т.
ч. в процентах от присужденного. Основанием является невозможность
установления обязательств в связи с актом судебной власти (Постановление
Президиума ВАС РФ от 04.02.2014 № 16291/10
1
).
2. Нарушение прав третьих лиц. Например, в Определении ВС РФ от
25.09.2015 № 307-ЭС15-6545 указано, что не может быть нарушено право
должника на зачет встречного требования при уступке права требования
2
.
Таким образом, принимая требование в порядке цессии, новый кредитор
должен быть готов к тому, что должник заявит о зачете, основываясь на
отношениях с прежним кредитором.
3. Баланс интересов сторон. В Определении ВС РФ от 06.10.2016 №
305-ЭС16-7657 указано, что неустойка должна исчисляться не от полной суммы
обязательства, а от размера неисполненного, иначе кредитор будет поставлен в
преимущественное положение перед должником
3
. По другому делу, напротив,
высший суд разъяснил, что приостановление платежа при непредоставлении
1
Постановление Президиума ВАС РФ от 04.02.2014 № 16291/10 по делу № А40-91883/08-61-
820 // Вестник Высшего Арбитраж. Суда Рос. Федерации. 2014. № 6.
2
Определение Верховного Суда РФ от 25.09.2015 № 307-ЭС15-6545 по делу № А13-
1513/2014. [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. – Доступ из справ.-
правовой системы «КонсультантПлюс». – Загл. с экрана.
3
Определение Верховного Суда РФ от 06.10.2016 №305-ЭС16-7657 по делу № А40-
125377/2015. [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. – Доступ из справ.-
правовой системы «КонсультантПлюс». – Загл. с экрана.
51
банковской гарантии не нарушает баланс интересов и является реализацией
принципа свободы договора (п. 15 Обзора практики ВС РФ № 3 (2016)
1
).
Таким образом, пользуясь свободой при определении условий договора,
стороны могут выработать индивидуальные правила регулирования взаимных
отношений. Однако необходимо учитывать риски: 1) применения судом
ограничений, основанных на общих принципах. Во избежание этого
необходимо анализировать судебную практику по спорным моментам; 2)
толкования условий не в соответствии с намерениями сторон. Например, если
стороны недостаточно четко выразили свою волю. Такая ситуация имела место
по делу, рассмотренному в Определении ВС РФ от 21.08.2015 № 310-ЭС15-
4004: стороны намеревались закрепить возможность немотивированного
расторжения договора аренды, а суд не истолковал соответствующий пункт
нужным образом
2
.
Таким образом, применение принципа свободы договора, закрепленного в
нормах ГК РФ, возможно, однако с развитием судебной практики реализация
данного принципа усложняется. В связи с этим разработка нетиповых
договорных условий должна быть продуманной. Важно учитывать не только
прямые запреты, но и некоторые общие положения, которые могут быть
применены судом в случае спора между сторонами.
2.2. Реализация принципа свободы договора в договорных отношениях
Правоприменительная практика зачастую не удовлетворяется
положениями гражданского законодательства и требует дополнительного
разъяснения от высших судебных органов, дабы исключить противоречия в
1
Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2016) (утв.
Президиумом Верховного Суда РФ 19.10.2016) // Бюл. Верхов. Суда Рос. Федерации. № 5,
май, 2017 (начало).
2
Определение Верховного Суда РФ от 21.08.2015 № 310-ЭС15-4004 по делу № А08-
7981/2013. [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. – Доступ из справ.-
правовой системы «КонсультантПлюс». – Загл. с экрана.