24
Вопрос о правосубъектности участников договора представляет большой
интерес. Ст.ст. 26, 28-30 ГК РФ регламентируют правосубъектность
малолетних, несовершеннолетних, ограниченных в дееспособности и
недееспособных лиц. Все они участвуют в гражданском обороте через своих
законных представителей (родителей, усыновителей, опекунов, попечителей),
степень влияния которых зависит от возраста, уровня физиологических и
психической зрелости неправосубъектного лица – так, например, лица, не
достигшие 14 лет, свободно совершают лишь мелкие бытовые сделки. Сделки,
совершенные неправосубъектными лицами с нарушением установленных
законом требований, признаются недействительными (ст.ст. 171, 172, 175, 176
ГК РФ); оспоримость или ничтожность таких сделок зависят от того, кто
конкретно их совершил. Правосубъектные лица участвуют в гражданском
обороте (в том числе и в договорных правоотношениях) свободно.
При заключении договора стороны юридически равноправны, даже если
их статус различен (например, гражданин-потребитель и коммерческое
юридическое лицо; индивидуальный предприниматель и юридическое лицо).
4. Стороны свободны в формировании условий договора (п.п. 4, 5 ст. 421
ГК РФ). Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме
случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или
иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ).
Условия договора – это те его положения, которые стороны определяют
при вступлении в договорные правоотношения; совокупность всех условий
договора составляет его содержание
1
. Все условия договора делятся на три
группы – существенные, обычные и случайные.
Существенные условия договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ) – это те его
положения, которые должны быть оговорены сторонами обязательно. При
несогласовании этих условий договор считается незаключенным и,
соответственно, не порождает правовых последствий – это условия:
1
Гражданское право. Учебник. В 3 ч. Ч. 1 / Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. М.:
Проспект, 2005. С. 476.
25
- о предмете – о потребности, под влиянием которой стороны вступают в
договорные отношения. В разных договорах предмет может быть различным –
так, в договорах, связанных с приобретением имущества (купля-продажа, мена,
дарение, аренда), предметом выступает это имущество (движимое или
недвижимое). В договорах подрядного типа предметом является процесс
выполнения работы и результат такой работы. В договорах об оказании услуг
предмет – это процесс оказания услуги;
- которые названы существенными или необходимыми применительно к
конкретному договору. Так, условие о цене будет существенным для договора
купли-продажи предприятия (ст. 555 ГК РФ), условие о сроке является
существенным для договора подряда (ст.708 ГК РФ);
- на существенности которых настаивает хотя бы одна из сторон (они
могут быть самыми различными).
Обычные условия договора – это те, которые не нуждаются в
согласовании при заключении договора. Такими условиями будут считаться,
например, обычаи делового оборота, которыми руководствуются стороны.
Случайные условия договора изменяют или дополняют обычные
условия. Стороны по своему усмотрению вносят их в текст договора.
Ст. 427 ГК РФ разрешает также использовать примерные условия
договора – они определяются примерными (типовыми, формулярными)
образцами, которые разрабатываются различными субъектами (органами
власти, торговыми ассоциациями и др.); стороны в договоре могут просто
сделать ссылку на такие типовые формы.
В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая
применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное
(диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее
применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней.
При отсутствии такого соглашения условие договора определяется
диспозитивной нормой. Если условие договора не определено сторонами или
26
диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями,
применимыми к отношениям сторон.
Если условия договора явно обременительны для стороны, она вправе
требовать расторжения такого договора – так, п. 2 ст. 428 ГК РФ
предусматривает такую возможность для договоров присоединения.
5. Стороны свободны в проведении преддоговорных контактов и споров,
сами определяют порядок их ведения. При этом недостижение согласия и
незаключение договора не являются основанием для привлечения какой-либо
из сторон к ответственности (за исключением заключения предварительного
договора, который, в принципе, может рассматриваться как самостоятельное
соглашение сторон – ст. 429 ГК РФ). В рамках преддоговорных контактов
стороны должны действовать добросовестно, следовать честной деловой
практике и требованиям сохранения конфиденциальности (ст. 434.1 ГК РФ).
На наш взгляд, недобросовестное ведение преддоговорных контактов можно
рассматривать как злоупотребление правом (шикану). Международная
практика – например, ст. 2.15 Принципов международных коммерческих
договоров (т.н. Принципов УНИДРУА
1
) устанавливает ответственность за
недобросовестное ведение переговоров. Таковым признается, например,
вступление стороны в переговоры без намерения в дальнейшем заключить
договор (например, исключительно с целью воспрепятствовать заключению
сделки с другим лицом); прекращение переговоров, когда другая сторона уже
понесла значительные расходы, и проч. Сторона, виновная в недобросовестном
ведении переговоров, обязана возместить другой стороне причиненный этим
реальный ущерб (естественно, при условии его доказанности). П. 2 ст. 434.1 ГК
РФ трактует недобросовестность при ведении переговоров в целом аналогично.
6. Стороны свободны в выборе способов реализации своих прав и
обязанностей (но при этом их поведение не должно противоречить закону).
Стороны сами выбирают порядок реализации заключенного договора,
1
Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА), ред. 2010 г. /
URL: http://docs.cntd.ru/document/901784163
27
руководствуясь общими нормами об оферте и акцепте (предложении заключить
договор и ответе на такое предложение).
7. Для договоров с иностранным элементом дополнительным
механизмом реализации свободы договора выступает возможность выбора
применимого права.
Принцип свободы договора нельзя понимать буквально; закрепляя
его, ГК РФ также закрепляет императивные нормы, которые обязательно
должны соблюдаться. Например, при определении условий договора стороны
должны определить те из них, которые относятся к существенным. Если для
договора предусмотрена определенная форма – она должна быть соблюдена. В
ходе исполнения договора стороны не должны нарушать закон, права и
интересы третьих лиц, не должны допускать злоупотребления правом (ст. 10 ГК
РФ). Требования правосубъектности сторон также императивны.
ГК РФ не только декларирует, но и гарантирует свободу договоров. Эти
гарантии выражаются в признании недействительными сделок, совершенных
под влиянием существенного заблуждения, обмана, насилия, угрозы, на крайне
невыгодных условиях (ст.ст. 178, 179 ГК РФ); в запрете хозяйствующим
субъектам злоупотреблять доминирующим положением на рынке (ст. 10 ГК
РФ); в возможности привлечения виновного субъекта к уголовной
ответственности за ограничивающие конкуренцию действия и за принуждение
к совершению сделки или к отказу от ее совершения (ст.ст. 178, 179 Уголовного
кодекса РФ
1
).
Все элементы принципа свободы договора можно разделить на две части:
- свобода договора в отрицательном смысле (право вступать или не
вступать в договор);
- свобода договора в положительном смысле (право определить
содержание заключаемого договора и выбрать договор, не предусмотренный
нормами права).
1
Уголовный кодекс РФ от 13.06.1996 г. № 63-ФЗ (ред. от 03.10.2018 г.) // Собрание
законодательства РФ. 1996. № 25.. Ст. 2954.
28
Такое разделение в разное время предлагали дореволюционные
(например, И.А.Покровский) и советские (например, И.Б.Новицкий)
цивилисты
1
.
О.А. Кузнецова делит свободу договора на абсолютные и относительные
договорные свободы
2
. При этом к первой группе автор относит свободу
заключать или не заключать договор; свободу выбирать мотив и цель договора.
Ко второй группе автор относит свободу выбора контрагента; свободу выбора
типа, вида и модели договора; свободу выбора условий договора; свободу
выбора формы договора.
Как правильно отмечает М.Ю.Щетинкина, простого закрепления
принципа свободы договора в тексте ГК РФ недостаточно; его необходимо
осмыслять и изучать сквозь призму динамично развивающихся гражданско-
правовых отношений
3
. Таким образом, значение свободы договора заключается
в том, что этот принцип имеет существенное влияние на рынок; способствует
прогрессу коммерческих взаимоотношений; регулирует отношения, которые
не могут в должной степени контролироваться отдельными государствами;
позволяет унифицировать международную практику.
Действие данного принципа не затрагивает тех императивных
предписаний законодательства, которые устанавливают для сторон
обязательные правила, поскольку всякий договор должен соответствовать
требованиям закона (ст. 422 ГК РФ). Свобода договора может быть ограничена
законом и не является абсолютной. Об этом более подробно – в гл. 2 настоящей
работы.
Свобода договора занимает особое место в системе принципов
гражданского права. Под ними традиционно понимаются основные, базисные
1
Лисюкова Е.А. Пределы свободы договора в Гражданском кодексе Российской Федерации
и Принципах международных коммерческих договоров / В сб. Актуальные проблемы
гражданского права. Выпуск четвертый / Под ред. М.И.Брагинского. М.: НОРМА, 2002. С.
292.
2
Кузнецова О.А. Применение судами принципа свободы договора // Вестник Пермского
университета. Юридические науки. 2009. № 1. С. 75- 81.
3
Щетинкина М.Ю. Реализация и ограничение действия принципа свободы договора.
Дисс…к.ю.н. М., 2009. С. 3.
29
начала, на которых строится гражданско-правовое регулирование
общественных отношений. Основные принципы гражданско-правового
регулирования (под названием «начала гражданского законодательства»)
перечислены в ст. 1 ГК РФ:
1. Равенство участников гражданско-правовых отношений.
2. Неприкосновенность собственности.
3. Свобода договора. Согласимся с К.И.Забоевым – принцип свободы
договора является важнейшим принципом гражданского права, так как
представляет собой системообразующую основу гражданского
законодательства, из смысла которой вытекают другие принципы данной
отрасли законодательства, в частности, такие как равенство участников
гражданского оборота, неприкосновенность собственности, недопустимость
произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость
беспрепятственного осуществления гражданских прав, без которых свобода
договора в сущности своей невозможна
1
.
4. Недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные
дела.
5. Беспрепятственное осуществление гражданских прав и возможность
их ограничения на основании федерального закона и только в той мере, в какой
это необходимо в целях защиты основ конституционного строя,
нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения
обороны страны и безопасности государства.
6. Обеспечение восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.
7. Презюмируемая добросовестность участников гражданских
правоотношений при установлении, осуществлении и защите ими гражданских
прав и при исполнении ими гражданских обязанностей; запрет извлекать
преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.
1
Забоев К.И. Принцип свободы договора в российском гражданском праве. Дисс…к.ю.н.
Екатеринбург, 2002 / URL: http://www.dslib.net/civil-pravo/princip-svobody-dogovora-v-
rossijskom-grazhdanskom-prave.html
30
8. Свободное перемещение товаров, работ, услуг и финансовых средств
на всей территории Российской Федерации (этот принцип, закрепленный также
в ст. 8 Конституции РФ, в литературе иногда называется принципом
«свободного перемещения объектов договоров»
1
).
Данные принципы в общем виде сформулированы в ст. 1 ГК РФ;
иные нормы ГК РФ предлагают их более детальную трактовку. Так, принцип
добросовестности участников гражданского оборота и запрет злоупотребления
гражданскими правами (чрезвычайно важный в договорных отношениях)
детально регулируется ст. 10 ГК РФ; лица, допускающие такие
злоупотребления, лишаются права на судебную защиту. Принцип
неприкосновенности собственности нашел свое отражение в ст. 235 ГК РФ,
закрепляющей исчерпывающий перечень оснований для изъятия имущества.
Вышеуказанные принципы можно рассматривать как отраслевые; они
присущи регулированию именно гражданско-правовых отношений. В основе
этих принципов лежит базовый принцип дозволительной направленности
гражданско-правового регулирования, который строится на формуле
«дозволено все, кроме прямо запрещенного в законе». По этому типу правового
регулирования в отношениях устанавливаются строго и четко
сформулированные запреты. При этом объем запретов невелик, а объем
дозволений четко не определен – в частности, граждане и юридические лица
могут заниматься любыми видами предпринимательской и иной деятельности,
не запрещенной законом (ст.ст. 18,49 ГК РФ).
Все принципы взаимосвязаны, что свидетельствует об их
функциональном единстве. Гражданско-правовые принципы выражают
сущностные особенности гражданского права, обусловливают его конструкцию
и содержание, указывают на те общечеловеческие ценности, на которых
должно базироваться гражданско-правовое регулирование
2
.
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. В пяти книгах. Книга первая: Общие
положения. М.: Статут, 2005. С. 155.
2
Потапова О.А. Принципы гражданского права. Дисс…к.ю.н. Ульяновск, 2002. С. 28-29.
31
Принцип свободы договора тесно взаимосвязан с другими принципами
гражданского права – юридическим равенством субъектов, автономией воли
сторон, недопустимостью вмешательства в частные дела. С принципом
добросовестности и с принципом недопустимости злоупотребления правом
принцип свободы договора связан через необходимость соотносить свои
интересы с интересами контрагента, интересами третьих лиц, публичными
интересами.
Таким образом, понятие свободы договора настолько многогранно, что
его можно рассматривать не только как принцип гражданского права, но и как
отдельное, самостоятельное субъективное право участников гражданского
оборота либо как специфическое проявление гражданской правосубъектности
1
.
1.3. Нормативное закрепление принципа свободы договора
Как отмечалось выше, свобода договора является одним из начал
(принципов) гражданского законодательства (ст. 1 ГК РФ); ст. 421 ГК РФ
подробно раскрывает содержание данного принципа.
Нормативное закрепление свободы договора осуществляется не только
гражданско-правовыми нормами, но и нормами иных актов (в том числе и
международных). Рассмотрим механизмы нормативного закрепления принципа
свободы договора более подробно.
1. Международные нормы и принципы международного права, а также
международные договоры, в которых участвует РФ, имеют приоритет перед
национальным законодательством (п. 4 ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ).
Если международным договором Российской Федерации установлены иные
правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством,
применяются правила международного договора; международные акты
занимают автономное положение по отношению к внутренним российским
1
Пашацкая Л.В. Принципы добросовестности и свободы договора в договоре розничной
купли-продажи. Дисс…к.ю.н. Саратов, 2014. С. 63-65.
32
актам, содержащим нормы гражданского права
1
. Сегодня Россия участвует в
большом количестве значимых международно-правовых документов, которые
так или иначе касаются вопросов частного права и содержат коллизионные
правовые нормы, направленные на регулирование отношений с иностранным
элементом. Например, Конвенция ООН о договорах международной купли-
продажи товаров 1980 года (Венская Конвенция)
2
, в которой Россия участвует с
1990 года, закрепляет такие принципы международной торговли, как свобода
договора (ст. 6), добросовестность в международной торговле (ст. 7),
связанность сторон обычаями (ст. 9) и др. Уже упоминаемые Принципы
международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) являются
крупнейшим унифицированным нормативным актом в сфере договорного
регулирования. Этот документ обобщил подходы разных правовых систем в
целях установления сбалансированного свода норм, предназначенного для
использования во всем мире, независимо от того, к какому правовому порядку
относится то или иное государство
3
. Основополагающим принципом в данном
документе закреплен именно принцип свободы договора, предполагающий
минимальное участие государства в экономических отношениях, закрепленный
в ст. 1.1. Принципов следующим образом: «Стороны свободны вступать в
договор и определять его содержание». Отметим, что трактовка принципа
свободы договора, закрепленная ст. 421 ГК РФ, является более развернутой.
2. Принцип свободы договора закреплен в актах российского
отраслевого законодательства. Так, Семейный кодекс РФ закрепляет такие
договорные конструкции, как брачный контракт (гл. 8) и алиментное
соглашение (гл. 16), а также непоименованные договорные конструкции,
которые в тексте Семейного кодекса РФ называются соглашениями – это,
1
Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное
регулирование. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 240.
2
Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская Конвенция)
от 11.04.1980 г. / URL:
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=LAW&n=2648&fld=134&dst=10000
3
Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С.Комарова. М.:
Издательство Международного центра финансово-экономического развития, 1996. С. VIII.
33
например, соглашение о разделе супружеского имущества (п. 2 ст. 38),
соглашение по вопросам воспитания и образования ребенка (п. 2 ст. 65),
соглашение о порядке осуществления родительских прав родителем,
проживающим отдельно от ребенка (п. 2 ст. 66) и т.п. Раздел III Жилищного
кодекса РФ
1
упоминает договор социального найма. Ст. 22, гл. V.I Земельного
кодекса РФ
2
регламентируют порядок заключения и реализации договоров,
связанных с использованием земель (купли-продажи, аренды и проч.).
Принцип свободы договора находит отражение в иных федеральных
законах. Так, п. 1 ст. 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О
концессионных соглашениях»
3
упоминает концессионное соглашение как
смешанный договор, соединяющий в себе элементы нескольких известных
закону и практике договорных моделей. По этому договору одна сторона
(концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать
определенное имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество
и движимое имущество, технологически связанные между собой), право
собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой
стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием
(эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется
предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права
владения и пользования объектом концессионного соглашения для
осуществления указанной деятельности.
3. Обычаи рассматриваются как один из источников гражданского права;
они могут существенно влиять на регулирование договорных отношений. Ст. 5
ГК РФ понимает под обычаем сложившееся и широко применяемое в какой-
либо области предпринимательской или иной деятельности, не
предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того,
1
Жилищный кодекс РФ от 29.12.2004 № 188-ФЗ (ред. от 03.08.2018 г.) // Собрание
законодательства РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 14.
2
Земельный кодекс РФ от 25.10.2001 г. № 136-ФЗ (ред. от 03.08.2018 г.) // Собрание
законодательства РФ. 2001. № 44. Ст. 4147.
3
Федеральный закон от 21.07.2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» //
Собрание законодательства РФ. 2005. № 30 (часть 2). Ст. 3126.