34
зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Как правило, обычаи широко
применяются в договорных отношениях субъектов, которые связаны
длительными и стабильными отношениями.
4. Судебная практика – важный источник положений о свободе
договора, регламентирующий наиболее спорные вопросы реализации
договорных отношений. Из наиболее значимых актов судебной практики,
посвященных рассматриваемой теме, мы можем назвать Постановление
Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2014 г. № 16 «О свободе
договора и ее пределах»
1
(далее – Постановление Пленума Высшего
Арбитражного Суда РФ от 14.03.2014 № 16), Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. № 7 «О применении судами некоторых
положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности
за нарушение обязательств»
2
. Вопросы применения норм о свободе договора в
конкретных ситуациях рассматриваются актами судов общей юрисдикции и
арбитражных судов. Пути формирования судебной практики на современном
этапе будут рассмотрены в п. 2.4. настоящей работы.
Таким образом, нормативное закрепление принципа свободы договора
является достаточно широким.
1.4. Принцип свободы договора
в зарубежном гражданском праве и законодательстве
Принцип свободы договора как важнейший принцип договорного права
характерен для законодательства большинства развитых стран. Закрепление
этого принципа в европейском праве в целом аналогично его российской
трактовке. Он безоговорочно признается одним из основных принципов права
1
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе
договора и ее пределах» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2014. № 5.
2
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами
некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за
нарушение обязательств» // Бюллетень Верховного Суда. 2016. № 5.
35
Европейского Союза (ЕС). Тем не менее, признание свободы договоров в
качестве одного из основных принципов права ЕС не находит адекватного
отражения в европейском законодательстве в сфере регулирования
частноправовых договорных отношений. Для регулирования в области
договорного права характерна фрагментарность, многочисленность актов
органов ЕС, которые зачастую носят разрозненный и выборочный характер
1
.
Так, принцип свободы договора был провозглашен как основной принцип
частного права (general principle of civil law) Европейским Судом, он
закрепляется в статье 16 Хартии Европейского союза по правам человека (в
контексте свободы предпринимательской деятельности) и считается важным
для дальнейшего развития европейского контрактного права
2
. В настоящее
время указанный принцип содержится в гражданском законодательстве стран
Евразийского экономического союза, а также источниках альтернативного
правового регулирования, таких как Принципы европейского договорного
права 2003 г., Кодекс европейского договорного права 2003 г., Модельные
правила частного права 2009 г. и т.д.
В некоторых европейских странах свобода договора возводится в ранг
конституционного принципа
3
. Этот феномен представлен, например, в
Германии. В немецкой юридической науке свобода договора воспринимается
как наиболее значительное проявление частной автономии и гарантия личной
свободы. Этот принцип в Германии означает, что каждый волен
самостоятельно решать, заключать или не заключать договор и с кем его
заключать. Только в исключительных случаях устанавливается так называемая
«обязанность заключить договор» (Kontrahieшngszwang).
Во Франции свобода договора – основополагающий принцип
взаимоотношений сторон и условие действительности соглашений (ст. 1108
1
Базедов Ю. Свобода договоров в Европейском союзе // Право. 2011. № 2. С. 88.
2
Приводится по: Анохина Ю.С. Условия реализации свободы заключения договоров в
предпринимательских отношениях. Дисс… к.ю.н. М., 2015. С. 27.
3
Волос А.А. Свобода договора в праве зарубежных государств: некоторые аспекты / URL:
https://cyberleninka.ru/article/n/svoboda-dogovora-v-prave-zarubezhnyh-gosudarstv
36
Французского гражданского кодекса). Причем это понятие согласия
раскрывается сразу в нескольких положениях закона (ст. 1109-1122). Так, не
считается согласованным договор, если согласие на его заключение было дано
вследствие заблуждения или если оно было исторгнуто насилием или
достигнуто обманом. Договоры согласно ст. 1134 Французского гражданского
кодекса занимают место закона для тех, кто их заключил. Они могут быть
отменены лишь по взаимному согласию сторон.
В современных условиях реализация принципа свободы договора в
странах Европейского Союза бывает затруднительной. Это связано, прежде
всего, с ограничениями конкуренции из-за несовершенства рыночных
отношений, вызванного деятельностью естественных монополий (особенно в
электроэнергетической и газовой отраслях); влиянием внешних факторов;
производством общественных услуг; асимметрией в мотивациях сторон или их
доступа к информации, что нередко наблюдается в некоторых договорных
аспектах потребительского рынка. Эти несовершенства структуры рынка
препятствуют оптимальному распределению экономических ресурсов и
соответствующему росту эффективности хозяйственной деятельности. В той
мере, поскольку необходимо исправлять несовершенство рынка,
государственное вмешательство, ограничивающее свободу договора, может
быть оправданным. Соответственно, государственное регулирование должно
быть сосредоточено только на тех аспектах коммерческих сделок, которые
отражают подобные несовершенства рынка. В тех случаях, когда на каком-то
конкретном рынке конкуренция цен работает, но условия договоров вскрывают
недостатки рыночных механизмов, регулирование должно ограничиваться
лишь сферой условий договоров, например, посредством принятия
законодательных актов, защищающих одну сторону от несправедливых
стандартных условий типовых договоров, навязываемых другой стороной
1
.
Закрепление принципа свободы договора в англо-американском праве
1
Базедов Ю. Указ соч. С. 91.
37
имеет свою специфику. Свобода договора является одновременно ключевым
принципом англо-американского договорного права (core principle of anglo-
american contract law), основным началом рыночной экономики (cornerstone of a
free-market economy) и краеугольным положением англо-американской
политической философии (cornerstone of angloamerican political philosophy)
1
.
Именно в этом, по мнению В.С.Белых
2
, проявляется многоаспектность данного
принципа.
Англо-американское право не знает четкого определения (дефиниции)
свободы договора; вместо этого теоретики и практикующие юристы называют
различные формы проявления свободы договора – это, в частности, свобода
заключения договора,
свобода от договора, свобода выбора контрагента,
свобода выбора предмета (объекта) и цели договора, выбор формы и способа
заключения договора, выбор условий договора и его срока, выбор вида
договора и заключение смешанного договора, право свободно определить
размер ожидаемых убытков от неисполнения договора, право ограничить
предельный размер убытков за неисполнение договора, право выбора условий
для изменения и /или прекращения договора, право уступки прав и перевода
долга по договору, право выбрать механизм решения споров, возникающих из
договора, право ставить оплату адвокатского гонорара под условием выигрыша
дела, свобода выбора права, применимого при разрешении споров
3
. Таким
образом, свобода договора позволяет контрагентам управлять своими делами
без вмешательства извне, создавать «свое частное право» (create their own
private law), которое наряду с судебным правом (case law) и законодательством
(statutory law) является обязательным источником права
4
.
1
Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятия, сущность и ограничения
/ URL: http://juristlib. ru/book_3120.html.
2
Белых В.С. Принцип свободы договора в английском праве: доктрина и судебная практика
// Право и государство. 2015. № 4. С. 31..
3
См., например: Белых В.С. Указ. соч. С. 30-31; Пашацкая Л.В. Принцип добросовестности и
свободы договора в договоре розничной купли-продажи. Дисс…к.ю.н. Саратов, 2014. С. 62-
63.
4
Осакве К. Экономико-философская интерпретация договора в англо-американском общем
праве: либеральная теория договора // Журнал российского права. 2004. № 9. С. 91, 93 - 95.
38
Свобода договора в англо-американском праве не носит абсолютного
характера
1
. В условиях современного гражданского оборота основные
принципы договора (формальное равенство сторон, свобода договора и др.)
испытывают заметное воздействие различного рода факторов и обстоятельств:
организационного, политического, экономического и правового порядка. Так, в
условиях концентрации и централизации капитала, роста общественного
производства нет экономического равенства предприятий (компаний,
корпораций, фирм и т. п.), а также совпадения индивидуальных и групповых
интересов. Напротив, монопольное положение отдельной фирмы (или группы
компаний) на внутреннем и внешнем рынках каких-либо товаров или услуг
приводит в действие механизм подчинения экономически зависимых
предприятий, формирования отношений соподчиненности между участникам
экономического оборота.
Существенное воздействие на волю сторон при заключении договора
оказывает расширяющееся государственное регулирование экономики
посредством нормотворческих и административных органов. В частности,
нормы английского законодательства содержат общие и специальные запреты
необоснованных отказов от заключения договора. С помощью решений
антимонополистических (антидемпинговых) ведомств, а также судебных
органов компании (фирмы), уклоняющиеся от заключения договора,
принуждаются к вступлению в контакты с другой стороной для согласования
взаимоприемлемых условий сделки. При этом обычно предполагается, что
договор должен быть заключен на разумных или обычных условиях.
Судебная практика англо-американского права складывается из
нескольких видов споров:
2
1. Споры о классификации выбранного сторонами вида договора.
Эти споры возникают из-за деления условий договоров на явно
1
Белых В.С. Указ. соч. С. 32-33.
2
Там же. С. 33-35.
39
выраженные и подразумеваемые. В качестве недостатка этого разделения
можно отметить, что подразумеваемые условия во многих случаях базируются
не на соглашении сторон, а представляют собой результат толкования судом
содержания договора и поведения контрагентов. Английские суды часто
обосновывают свои решения ссылками на разумного человека, разумную
заботливость, разумные цели. При такой неопределенности в формулировках у
суда всегда имеются достаточные основания для обоснования любого
принятого решения с учетом разумной заботливости честного человека.
2. Споры о толковании условий договора.
При рассмотрении подобных споров суды и практика исходят из того,
что в каждом договоре имеется основное условие, которое трактуется как нечто
более важное, чем простое или даже существенное (condition). Оно образует
«ядро» (цель, мотив) договора, и по этой причине стороны не могут
предусматривать пункты об освобождении от ответственности за нарушение
основного условия. Например, если предметом договора купли-продажи
является оборудование, а продавец передает покупателю сельскохозяйственную
технику, то в данной ситуации содержащиеся в договоре условия,
исключающие ответственность продавца, не могут быть применены ввиду
полного неисполнения договора. Должник не вправе требовать защиты путем
ссылки на договорное условие об освобождении от ответственности при
наличии основного нарушения договора.
3. Споры об ограничении свободы торговли.
Наибольший интерес вызывают соглашения об ограничении свободы
торговли (agreement in restraint of trade). Под указанным соглашением
понимается «соглашение, по которому одна сторона (должник) обязуется перед
другой стороной (кредитором) ограничить в будущем свою свободу в торговле
с другими лицами, не являющимися сторонами договора, в такой форме,
которую она изберет. В качестве таковых издавна рассматриваются два
соглашения:
а) соглашения между нанимателем и работником, в соответствии с
40
которым работник обязуется не заводить собственное дело после окончания
работы у нанимателя или поступать на работу к фирме-конкуренту;
б) соглашения между покупателем и продавцом компании (предприятия)
по приобретению вместе с его деловыми связями и репутацией, по которым
продавец обязуется не вести коммерческую деятельность, которая будет
конкурировать с деятельностью покупателя.
За пределами этих случаев не существует четкого способа определения
того, что является соглашением, ограничивающим свободу торговли.
В гражданском праве стран СНГ и Балтии регулирование свободы
договора во многом аналогично российскому. Так, в Казахстане свобода
договора является важнейшим началом обязательственного права Казахстана.
Правда, сама статья, посвященная данному принципу (ст. 380 Гражданского
кодекса Республики Казахстан), невелика по объему. Установлены лишь самые
общие требования. Граждане и юридические лица свободны в заключении
договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением
случаев, установленных в законе. Данный подход к формальному определению
свободы договора исключительно через один признак, а не через несколько, как
в России, также может иметь место и вряд ли каким-либо образом может
ограничить права субъектов гражданского права
1
. Формы свободы договора
раскрываются в других статьях Гражданского кодекса Республики Казахстан.
Так, например, признается право на заключение соглашения как
предусмотренного, так и непредусмотренного законом, а также право на
заключение смешанного договора (ст.ст. 380-381).
Таким образом, регулирование принципа свободы договора в России и за
рубежом сегодня осуществляется в целом аналогично. Реализация этого
принципа призвана обеспечить нормальный гражданский оборот и защитить
права и законные интересы участников договорных отношений.
1
Волос А.А. Указ. соч.
41
ГЛАВА 2. ПРАВОВАЯ РЕАЛИЗАЦИЯ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ
ДОГОВОРА
2.1. Реализация принципа свободы договора на стадии подготовки к
заключению договора
Принцип свободы договора реализуется на разных стадиях
существования договорного обязательства, начиная со стадии подготовки к
заключению договора.
Условия реализации свободы заключения договора можно определить как
требования (обязанности), которые необходимо выполнить потенциальным
сторонам договора на преддоговорной стадии для того, чтобы реализовать свою
свободу заключения договора правомерным образом. К ним относятся:
а) императивные требования, которые определяют ограничения (пределы)
свободы заключения договора, несоблюдение которых влечет негативные
правовые последствия в виде признания договора недействительным или
незаключенным;
б) требования, существующие в виде обязанностей, предшествующих
возникновению договора, несоблюдение которых влечет обязанности
публично-правового характера (например, по идентификации клиента в целях
противодействия отмыванию (легализации) доходов, полученных преступным
путем и финансированию терроризма)
1
.
На стадии подготовки к заключению договора (стадии формирования
договорного обязательства) этот принцип проявляется в решении вопросов о
заключении / незаключении договора; о выборе договорной модели; о выборе
контрагентов.
1. Решение вопроса о заключении / незаключении договора.
П. 1 ст. 421 ГК РФ закрепляет, что граждане и юридические лица
1
Анохина Ю.С. Условия реализации свободы заключения договоров в предпринимательских
отношениях. Дисс…к.ю.н. М., 2015. С. 13.
42
свободны в решении вопроса о заключении договора. По общему правилу,
договоры заключаются по взаимному согласию сторон. Понуждение к
заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда
обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, иным законом или
добровольно принятым обязательством. Таким образом, субъект
самостоятельно определяет, необходимо ли для него участвовать в конкретных
договорных отношениях. При отсутствии у лица интереса в заключении
конкретного договора принудить это лицо к участию в нем, по общему
правилу, нельзя.
Однако закон закрепляет договорные модели, участие в которых является
обязательным для субъекта – это, например:
а) публичные договоры (ст. 426 ГК РФ). Публичным признается договор,
заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную
приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по
продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо
по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого,
кто к нему обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего
пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное
обслуживание и т.п.). Лицо, осуществляющее предпринимательскую или иную
приносящую доход деятельность, не вправе оказывать предпочтение одному
лицу перед другим лицом в отношении заключения публичного договора, за
исключением случаев, предусмотренных законом или иными правовыми
актами. В таких договорах предлагаемые условия, по общему правилу, должны
быть одинаковы для всех контрагентов. Отказ лица, осуществляющего
предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, от
заключения публичного договора при наличии возможности его заключить, не
допускается. При необоснованном уклонении лица, осуществляющего
предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, от
заключения публичного договора, его можно принудить к этому в судебном
порядке. Наиболее часто встречаются публичные договоры с потребителями.
43
Необходимость заключения таких договоров именно в потребительской
сфере связана со спецификой потребительских правоотношений:
- они имеют особый субъектный состав, указанный в преамбуле к Закону
РФ от 07.02.1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей»
1
(потребители /
продавцы / исполнители / производители);
- эти договоры имеют целевую направленность на обеспечение
потребителей в товарах, работах и услугах для личных, бытовых и иных нужд,
не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности;
- потребитель – заведомо слабая сторона и требует особой защиты. Так,
он вправе предъявлять претензии о качестве товаров, работ или услуг по
выбору – продавцу, изготовителю или исполнителю (п.п. 2, 3 ст. 18 Закона «О
защите прав потребителей»). По делам о защите прав потребителей
установлена альтернативная подсудность при рассмотрении споров (п. 7 ст. 29
Гражданского процессуального кодекса РФ
2
). Потребитель вправе требовать
компенсации морального вреда (ст. 15 Закона «О защите прав потребителей);
б) договоры, заключаемые в обязательном порядке (ст. 445 ГК РФ). Такие
договоры заключаются в прямо предусмотренных законом случаях. Здесь
сторона, получившая приглашение к заключению договора (оферту), обязана в
течение тридцати дней ответить на нее согласием (акцептом) или протоколом
разногласий. Другая сторона вправе передать такой протокол разногласий на
рассмотрение суда. Если сторона, для которой заключение договора
обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в
суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае договор
считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента
вступления в законную силу соответствующего решения суда. Сторона,
необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить
другой стороне причиненные этим убытки.
1
Закон РФ от 07.02.1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» // Ведомости Съезда
народных депутатов и Верховного Совета РФ. 1992. № 15. Ст. 766.
2
Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14.11.2002 г. № 138-ФЗ (ред. от 03.08.2018 г.)
// Собрание законодательства РФ. 2002. № 46. Ст. 4532.