14
установленный и последовательно проводимый Гражданским кодексом РФ
принцип свободы договора.
Этот принцип, содержание которого раскрывается в ст.421 ГК РФ,
представляет собой частный случай фундаментального общего гражданско-
правового принципа диспозитивности, в силу которого субъекты
гражданского права приобретают и осуществляют свои гражданские права
своей волей и в своем интересе: «разрешено все, что прямо не запрещено
законом» (п.2 ст.1 ГК РФ).
Принцип свободы договора представляет собой фундаментальное
диспозитивное договорное обязательственное положение, установленное и
определенное российским гражданским законодательством, заключающееся
в предоставлении субъектам гражданского оборота и имущественных и
личных неимущественных отношений договорной свободы, а именно
свободы в заключении, определении и выборе условий и содержания,
изменении, расторжении договорного соглашения и иных правомочиях при
наличии тех пределов, исключений и ограничений, которые установлены
федеральным законодательством.
Закреплен принцип в ст. 421 ГК РФ. М. И. Брагинский отмечал, что
свобода договора представляет собой базовый принцип договорного права,
который означает возможность волеизъявления частной инициативы и
обеспечение осуществления индивидуального интереса.
Принцип свободы договора надлежит рассматривать как его
отождествление праву субъектов гражданского права на договорную
свободу, которая непосредственно предполагает совокупность правомочий,
включающих в себя право сторон заключить договор, законом
предусмотренный или непредусмотренный, самостоятельно выбрать условия
договора и другие правомочия.
М. Ю. Щетинкина раскрывает принцип свободы договора как
установленную гражданским правом возможность сторон гражданских
правоотношений в своем интересе и по своему усмотрению осуществлять
15
правомочия, которые заложены в принципах и нормах гражданского
законодательства, предусматривать в договорном соглашении определенные
права и обязанности.
Она выделяет следующие элементы, которые вытекают из принципа
свободы договора:
1) свобода участников гражданских правоотношений решать,
заключать им или не заключать договор;
2) свобода выбирать сторону по договору;
3) свобода выбирать конкретный вид договора;
4) свобода выбрать консенсуальный или реальный договор;
5) свобода выбрать определенную форму договора;
6) свобода контрагентов сформировать субъективные
предпочтительные условия договора;
7) право изменить договор;
8) право расторгнуть договорное соглашение;
9) право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора.
Кузнецова Н. В. полагает, что содержание принципа свободы договора
дополнительно включает:
1) право рассмотреть преддоговорный спор в суде;
2) право сторон индивидуально по своему желанию определить
порядок, основания изменения и расторжения соглашения;
3) право контрагентов договора самостоятельно определить
необходимый им объем и размер гражданско-правовой ответственности
ввиду нарушений договорных обязательств;
4) право сторон установить в договоре необходимое соотношение
различных форм гражданской ответственности (штрафная неустойка,
определение процентов).
По утверждению М. Ю. Щетинкиной, принцип свободы договора – это
закрепленное гражданским законодательством право участников
гражданских правоотношений по собственному убеждению и желанию, а
16
также в целях своей выгоды реализовывать свои права, которые были
положены в основополагающие начала и нормы гражданского права, в том
числе в заключенных договорах, в которых также предусмотрены
определенные права и обязанности сторон, пусть и не поименованные в
законе, но при этом не противоречащие ему.
4
При этом, если прибегнуть к буквальному содержанию норм
гражданского законодательства, ученые выдвигают предполагаемые формы
поведения субъектов правоотношений при реализации своих законных прав.
Данные формы проявляются как свобода участников гражданских
правоотношений самостоятельно выбирать решение в заключении или
незаключении договора; каждый субъект вправе выбирать того или иного
контрагента по сделке; каждый вправе заключать тот вид договора, какой
ему вздумается, возможно, даже и не поименованный в Гражданском кодексе
Российской Федерации.
Также выделяется форма проявления свободы договора в выборе
модели договора, а именно консенсуального или реального. И напоследок
это свобода договора в выборе формы заключения договора – письменной
или какой-либо иной. Благодаря принципу свободы договора формируются
типы правоотношений, в которых фигурирует именно свобода действий
субъектов. Довольно проблемным моментом является неограниченная
свобода для всех субъектов, которые вступают в гражданские
правоотношения путем заключения договоров или иным образом.
Участники таких правоотношений реализуют свои права путем
взаимодействия. Это довольно серьезный момент, и он может привести
далеко не к самым лучшим результатам, можно сказать, наоборот, может
способствовать некоему хаосу и беспорядку.
Поскольку экономическое превосходство разных субъектов не совсем
одинаково по своей влияющей силе, полная свобода договорных отношений
4
Белых В. С. Принцип свободы договора в английском праве: доктрина и судебная практика // Право и
государство. – 2015. – № 4.
17
могла бы ставить более слабых субъектов гражданских правоотношений в
еще более узкие условия для возможности реализации своих законных прав.
При таких обстоятельствах рынок как зона свободной торговли превратился
бы в место, где господствуют несколько монополистов и диктуют более
слабым участникам свои права и условия.
В Постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда
№ 11АП-5486/2010 от 7 июля 2009 г. по делу № А55-34207/2009 отмечается,
что из принципа свободы договора следуют разнообразные содержательные
элементы, например, такие как, свободный выбор стороны по договору,
право контрагентов самостоятельно избирать меры гражданской правовой
ответственности ввиду неисполнения или ненадлежащего исполнения
договорного обязательства, свобода самостоятельного определять цену,
недопустимость принуждения к заключению договора, выбор контрагентами
способа, времени, места исполнения обязательств и многие другие.
Свобода договора – одна из основополагающих категорий
гражданского права. При исследовании свободы договора и ее пределов
необходимо в первую очередь дать ее понятие и определить ее правовую
природу.
5
Для этого нужно обратиться к понятиям, составляющим данную
правовую категорию: «договор» и «свобода».
Итак, правовой аспект свободы наиболее близок к ее философскому
пониманию и противоположен обыденному пониманию свободы как
отсутствия ограничений. Какова же правовая природа свободы договора?
Статья 1 Гражданского кодекса РФ провозглашает свободу договора в
качестве одного из принципов и общих начал гражданского
законодательства.
О.А. Кузнецова делит юридические элементы свободы договора на две
группы: абсолютные и относительные. К абсолютным договорным свободам,
5
Белых В. С. Принцип свободы договора в английском праве: доктрина и судебная практика // Право и
государство. – 2015. – № 4.
18
реализация которых не зависит от каких-либо лиц, она относит свободу
заключать или не заключать договор, свободу выбора мотива и цели
заключения договора.
Относительные договорные свободы, ограниченные волей контрагента,
включают свободу выбора контрагента, вида, условий и формы договора.
Свобода договора в юридической литературе наиболее часто
понимается как мера возможного поведения управомоченного лица, то есть
как субъективное право.
По мнению М.В. Кратенко, абстрактный характер более характерен для
гражданской правоспособности, являющейся предпосылкой субъективного
права; правоспособность абстрактна, а субъективное право конкретно;
свобода договора не нуждается в наделении ее обладателя конкретными
правомочиями.
С автором можно не согласиться, так как, во-первых, правомочия,
вытекающие из свободы договора, перечислены в статье 421 ГК РФ, а во-
вторых, свободе договора противостоит обязанность всех остальных лиц не
препятствовать ее осуществлению.
Кроме того, свобода договора, как и любое субъективное право,
ограничена пределами, за которые лицо, обладающее субъективным правом,
не вправе выходить при его осуществлении.
Таким образом, свобода договора по своей правовой природе
многогранна. Она одновременно является принципом гражданского
законодательства, одной из важнейших свобод человека и гражданина и
субъективным правом.
6
С учетом вышеизложенных позиций представляется возможным
сформулировать содержательное выражение принципа свободы договора по
следующему элементному составу.
6
Баширина Е.Н. Ограничение принципа свободы договора / Е.Н. Баширина, Н.В. Фирсова // Евразийский
юридический журнал. – 2016. – №4 (95). – С. 76.
19
Первая группа включает в себя элементы свободы договора, которые
определяют процесс его заключения на стадии формирования.
1) свобода решения вопроса заключать или не заключать договор;
2) свобода выбрать вид договора, правилами которого стороны желают
урегулировать свои отношения;
3) свобода выбирать контрагента по договору;
4) юридическое равенство контрагентов при заключении договора;
5) свобода выбрать форму договора, но в пределах, которые
установлены гражданским законодательством;
6) свобода определить момент заключения договора;
7) свобода выбрать способ заключения договора;
8) неподведомственность судам преддоговорных споров;
9) свобода выбрать место и временя заключения договорного
соглашения, а также порядок его заключения.
Вторая группа элементов принципа свободы договора, также
действующих на стадии заключения договора, включает те, которые
относятся к его содержанию:
1) свобода сформировать любые условия договора; стороны вправе
включить в договор условия, которые являются предусмотренными, так и не
предусмотренными действующим гражданским законодательством, но
соответствующие ему;
2) диспозитивные нормы, которые регулируют договорные отношения;
3) свобода выбрать способ обеспечения исполнения обязательства по
данному договору;
4) свобода установить конкретные меры гражданско-правовой
ответственности ввиду нарушений установленных договорных обязательств
и конкретное соотношение этих мер друг с другом (например, неустойка,
убытки, проценты за неправомерное пользование чужими денежными
средствами и неустойка и т.д.);
5) свобода установить срок действия договора.
20
Третья группа элементов принципа свободы договора актуальна на
стадии его юридического существования и включает в себя собственно те
правомочия и свободы контрагентов, которые связаны с изменением, а также
расторжением договоров.
К данной группе относятся:
1) свобода установить в договоре не предусмотренные законом
основания изменения и расторжения соглашения;
2) свобода установления срока для уведомления другой стороны о
необходимости расторжении или изменении договора;
3) право расторгнуть договор;
4) право изменить договор;
5) право на односторонний отказ от исполнения договора.
Таким образом, само существование принципа свободы договора
предполагает открытый перечень возможных её проявлений. В свою очередь,
какой-либо исчерпывающий список элементов свободы надлежит
рассматривать как ограничение этого принципа.
В правовом дискурсе стран общего права традиционным определением
гражданско-правового договора является следующая дефиниция: «Договор
— это обещание или ряд обещаний, исполнение которых обеспечивается
законом».
7
Между тем взгляды на природу обещания, причину его обязательности
отнюдь не единообразны. Одной из теорий, объясняющих причину
связанности должника обещанием, а также механизм возникновения
обещания, является нормативная теория обещания. Согласно нормативной
теории обещания должник обязывает себя своей волей, напрямую, обещание
являет собой власть над объективной действительностью, а обязательство —
последствие прямого волеизъявления.
7
Белых В. С. Принцип свободы договора в английском праве: доктрина и судебная практика // Право и
государство. – 2015. – № 4.
21
Таким образом, воля становится источником обязательства.
Сторонники нормативной теории артикулируют идею морали как основу
обязательности обещания. Нормативные теории обещания в настоящее время
интерпретируются учеными стран общего права с опорой на идеи
естественного права.
Наиболее последовательно идея договора как обещания в данном
ключе была развита Г. Гроцием. Так, мыслитель указывает: «... к
самоопределению воли присоединяется изъявление готовности передать
другому собственное право. Это — совершенное обещание, влекущее за
собой действие, сходное с отчуждением собственности.
Оно или является способом отчуждения вещи, или есть отчуждение
некоторой доли нашей свободы... для того, чтобы вследствие обещания
производилась передача права, требуется принятие обещания не в меньшей
мере, чем при передаче собственности».
Одними из наиболее ярких сторонников данных взглядов в англо-
американском правовом дискурсе являются С. Шифрин (Seana Shiffrin) и
Д. Оуэнс (David Owens).
Остановимся подробнее на взглядах С. Шифрин. Исследователь
утверждает, что обещание как общефилософская категория является основой
договора в США, и определение, данное в American Law Institute’s
Restatement of Contracts (2nd edn, para.), отнюдь не является техническим, а
подчеркивает идею намерения создать у реципиента уверенность в
обязательности исполнения обещания.
Далее исследователь признает, что в настоящее время все же обещание
не является самодостаточным определением договора, так как в процессе
развития института договора, вследствие отделения права от морали,
произошла дивергенция договора и обещания, в результате чего данные
институты в настоящий момент характеризуются различными признаками.
Стоит отметить, что нравственное начало в праве традиционно является
22
широко дискутируемой темой в отечественной философии права, наиболее
острый характер дискуссия приобрела в XIX в.
Достаточно вспомнить знаменитое противостояние «славянофилов» и
«западников». Представители славянофильства, в частности А. С. Хомяков,
И. С. Аксаков, не отделяли право от морали, так как полагали, что в сознании
абстрактного русского человека право и нравственность отождествляются.
Тогда как представители западничества, напротив, считали, что право и
нравственность — разные плоскости выражения человеческой свободы.
Право формирует закон для внешних действий, нравственность
определяет внутренний мир человека. В англо-американском правовом
дискурсе стоит отметить знаменитые полемики Р. Дворкина и Г. Л. А. Харта,
а также Л. Фуллера и Г. Л. А. Харта на предмет соотношения морали и права.
С. Шифрин же характеризует «обещание» как категорию морали и
нравственности, а «договор» как сугубо юридическую категорию.
Так, с точки зрения морали кредитор рассчитывает на исполнение
обещания, тогда как общим правилом при нарушении договора является
взыскание убытков, а не исполнение в натуре. Кроме того, кредитор отвечает
за предвидимые убытки, что также не вписывается в рамки общепринятой
морали. Общий запрет на штрафную неустойку в договорном праве, по
мнению указанного автора, также неоднозначен с точки зрения морали.
Дивергенцию обещания и договора исследователь видит и в доктрине
митигации, согласно которой кредитору следует предпринять меры для
снижения своих потерь, однако с точки зрения морали не всегда есть
основания требовать подобных действий от кредитора.
По мнению данного автора, институт договора должен опираться в
первую очередь на нормы морали, а некоторые доктрины современного
договорного права нуждаются в пересмотре сообразно общепризнанным
моральным принципам. Данный тезис представляется нуждающимся в
критическом осмыслении. Указанный вывод заслуживает анализа, главным
образом в целях оценки обоснованности притязаний морали на роль
23
регулятора договорных отношений при разрешении частных споров в суде.
Действительно, если предположить, что правовой институт договора в целом
должен опираться в первую очередь на нормы морали, что является
основным тезисом нормативистов, то и спорные ситуации должны
разрешаться с позиции морали.
Проблема соотношения права и морали в последнее время приобрела
особую актуальность в России в связи с масштабной экспансией принципа
добросовестности и частного проявления данного принципа в форме запрета
на злоупотребление правом в российской правовой действительности.
Предельно широкое определение злоупотребления правом, приведенное в
ст. 10 ГК РФ, включающее не только реализацию права с единственной
целью причинения вреда, но и любую реализацию субъективного права в
противоречии с началами доброй совести, сделало данный институт основой
разрешения чуть ли не всех гражданско-правовых споров.
Возникает вопрос: является ли добросовестность нравственной
категорией либо это сугубо правовой принцип, определяющий масштаб для
оценки действий сторон? Анализ правоприменительной практики заставляет
согласиться с позицией А. Г. Карапетова: «Зачастую ссылка на нарушение
принципа добросовестности означает моральное осуждение некого
поведения участника оборота, нарушающего представления о должной
деловой этике и справедливости».
Вместе с тем нам представляется, что мораль как правовой регулятор
можно допустить лишь в узком ее понимании, в измерении справедливости,
«как нечто поддерживающее баланс или соотношение». Только такое
понимание морали или добросовестности, восходящее к этике Аристотеля,
способно превратить это общее понятие с неясным содержанием в
полноценный правовой принцип.
В настоящий момент понятие справедливости, пройдя длинный путь
эволюции, выражается в двух ценностных установках: равенстве и свободе.
Осознание свободы как имманентного качества и права каждой личности