24
случилось относительно недавно, да и процесс еще не завершен.
Р. Ф. Иеринг писал: «Положение, что человек, как таковой, свободен —
положение, до которого римское право практически никогда не поднималось,
— имеет для человечества больше значения, чем все триумфы
промышленности, и это одно положение составляет такой успех нынешнего
права в сравнении с римским, пред которым превосходство последнего по
его технической законченности совершенно уходит в тень».
При более широком понимании принципа добросовестности или
нравственности как основы для разрешения споров проблема
обнаруживается в отыскании подлежащих применению норм морали и
нравственности, поскольку даже в одном социуме и на одном историческом
отрезке вывести некие конвенциональные, признаваемые всеми либо
подавляющим большинством нормы морали представляется
затруднительным.
На эту проблему обратил внимание И. А. Покровский, который еще в
начале ХХ в. писал: «Вправе ли судья применять свои личные представления
о нравственном? Нет, судья, воодушевленный поклонник Ницше, считающий
нашу нынешнюю христианскую мораль моралью рабов или стадных
животных, и думающий о переоценке моральных ценностей, никоим образом
не должен применять эти свои личные взгляды».
Далее И. А. Покровский ставит закономерные вопросы. Какие же
нормы морали надлежит применять судье: мораль большинства или мораль
того класса, к которому относятся тяжущиеся? И может ли судья, таким
образом, применять мораль различную? Продолжая эту логическую цепь
рассуждений, мы задаемся вопросом: а способен ли судья абстрагироваться
от собственных нравственных установок?
Проблему принятия судом решения на основании принципов морали
оригинальным образом рассмотрел американский теоретик права Р. Дворкин
(Ronald Dworkin), представлявший юридические права в качестве частного
случая моральных прав. Он описывает две мыслимые модели данного
25
процесса, принципиально допуская при этом использование морали в
качестве основного регулятора.
Первая модель — «натуральная». В рамках данного подхода судья,
используя свою нравственную интуицию как инструмент познания,
открывает априорно существующие моральные принципы. При этом выводы,
к которым приходит суд, могут вступать в противоречие с иными
представлениями, которые данный судья также разделяет. Например, он
может считать, что безнравственно одинаково жестоко наказывать за
убийство и за покушение, но при этом также придерживается взглядов, что
критерием определения вины являются намерения человека.
Действуя согласно данной модели, судья должен руководствоваться
своей нравственной интуицией при разрешении конкретного дела, а
возникшие противоречия не принимать во внимание. Предполагается, что
существует некий до сих пор неизвестный принцип, который способен
примирить возникшее противоречие. Вторая модель — «конструктивная»,
она предписывает добиваться согласованности нравственных принципов,
положенных в основу предыдущих решений, а также отказаться от
единичных велений нравственной интуиции, не укладывающихся в систему
фундаментальных моральных представлений.
По мнению Р. Дворкина, только конструктивная модель подходит для
конструирования общепризнанной морали и может быть использована
судьями. Мы склонны согласиться с Р. Дворкиным, потому как применение
описанной конструктивной модели задает более высокий стандарт
мотивированности решения и тем самым возводит саму возможность
апеллирования к морали в разряд исключительных ситуаций. Кроме того,
стоит признать, что применение конструктивной модели в итоге редуцирует
моральное основание решения до понятия справедливости в правовом
измерении, или целесообразности как велению истинной справедливости по
Р. Ф. Иерингу.
26
Принцип митигации и компенсационный характер неустойки являются
воплощением этой целесообразности. Следует признать, что
абстрагироваться от собственных нравственных установок невозможно, даже
следуя конструктивной модели при принятии решения. Судья как
познающий субъект, являющийся проводником моральных принципов, в
любом случае не способен оставаться нейтральным субъектом познания, ибо
право не подчиняется законам физики.
Эпистемология постнеклассической научной рациональности
постулирует влияния субъекта на объект познания и, как следствие, на
результат познания. Представляется, что нет оснований игнорировать
данный вывод при исследовании процесса принятия судебного решения.
Моральные установки в любом случае преломляются под воздействием
нравственной интуиции судьи. Р. Дворкин также приходит к этому выводу,
утверждая, что суд «должен быть активным судом в том смысле, что он
должен быть готов ставить вопросы политической морали и отвечать на
них».
Но, полноценно используя конструктивную модель, субъективизм
судьи проявляется лишь в смысловом наполнении принципа правовой
справедливости в зависимости от контекста конкретной ситуации либо
руководствуясь идеей равенства, либо свободы. Очевидно, что данные
принципы являются противоборствующими, они всегда противостоят друг
другу. Конструктивная модель редуцирует этические составляющие и
позволяет возвести применяемые нравственные доводы в ранг правового
принципа.
Именно такое значение имел принцип добросовестности в римском
праве. Вот как описывает сущность данного принципа Д. В. Дождев:
«Подчеркнем, что принцип доброй cовеcти и у Цицерона, и у Трифонина
cвязан c вопроcом о правовой cправедливоcти (iustitia), которая cоcтоит в
воccтановлении нарушенной эквивалентноcти (равенcтва в обмене) и ноcит
юридичеcкий, а неморальный характер».
27
Активность же суда в вопросах морали в рамках модели натуральной и
выдвижение морали на роль главного регулятора в разрешении частных
правовых споров вне конструктивной модели неизбежно увеличивает
свободу судейского усмотрения и неизбежно ведет к подрыву принципа
правовой определенности. Свобода судейского усмотрения становится более
очевидной, когда мы признаем тот факт, что мораль в качестве регулятора
может быть задействована лишь при отсутствии норм, регулирующих ту или
иную спорную ситуацию, либо неоднозначности норм, а суду для
разрешения спора надлежит выбрать релевантный общий правовой принцип
8
Однако по существу таких общих принципов может быть несколько.
И применение каждого из них приводит к различным решениям. В связи с
этим стоит согласиться с утверждением Г. Л. А. Харта: «Глупо верить в то,
что, когда значение закона вызывает сомнения, мораль всегда может
предложить ясный ответ».
9
Кроме того, воззвания к нравственности при разрешении отдельно
взятого спора объясняются зачастую лишь осознанием судьей
нерелевантности действующих норм права, подлежащих применению,
социальным, экономическим реалиям общества, и отсутствием действенных
механизмов, применимых в конкретной жизненной ситуации.
Сомнение вызывает и изначальная посылка в рассуждении С. Шифрин
о дихотомизации права и морали как о причине несовершенства договорного
права, выражающегося в дивергенции договора и обещания. Представляется,
что право и мораль никогда не были единым целым. История знает
множество примеров, когда действующее право не соответствовало
правовому чувству народа.
В частности, Р. Иеринг в своем манифесте «Борьба за право» приводит
в качестве таких явлений тайные суды и боевое право в Средние века,
институт дуэли, кровную месть корсиканцев и суд Линча в США. Вместе с
8
Баширина Е.Н. Ограничение принципа свободы договора / Е.Н. Баширина, Н.В. Фирсова // Евразийский
юридический журнал. – 2016. – №4 (95). – С. 76.
9
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2013. С. 235 - 242.
28
тем общественная мораль — явление не статичное, а подвижное,
находящееся в непрерывном развитии.
Это убедительно доказал Й. Колер, заключив, что невозможно мерить
нравственной меркой сегодняшнего дня этические воззрения другого
времени. Развиваясь, общественная мораль между тем непрерывно
воздействует на право.
Анализируя нравственные установки времени, описанного в
произведении Шекспира «Венецианский купец», Й. Колер указывает: «Тогда
участь должника так же мало ужасала и трогала людей, как нас в настоящее
время мало возмущает казнь убийцы. Гуманистические идеи были тогда
достоянием лишь небольшого числа светлых личностей». Нетрудно заметить,
что со времен Й. Колера общественная мораль изменилась.
Особенный интерес представляет анализ эволюции правовых доктрин
под воздействием изменений в общественном сознании в английском праве,
отличающемся ригидностью и консервативностью, являющем собой
«бесшовное полотно» (seamless web), на котором отсутствуют видимые
следы революций и переворотов.
Так, в английском договорном праве примером данного процесса
может послужить прецедент Stilk v Myrick8. В ходе плавания двое нанятых
матросов дезертировали с корабля, а хозяин пообещал разделить
вознаграждение дезертиров между оставшимися членами команды.
Впоследствии он, однако, отказался выполнить обещанное.
Суд же в иске матросу о взыскании вознаграждения отказал. Мотивы
решения были следующие. Следуя формальному подходу, суд констатировал
отсутствие встречного удовлетворения, подкрепив данный довод
нравственными мотивами, указав, что если допустить взыскание обещанной
суммы, то это создаст побудительный мотив к безнравственному
поведению — не соблюдать условия ранее заключенного договора, требуя
дополнительных выплат. То есть, встав на защиту формального подхода и
29
неочевидных публичных интересов, суд пренебрег частными интересами и
принципом свободы договора.
В другом же прецедентном деле, Williams v Roffey Bros. & Nicholls
(Contractors) Ltd, в аналогичной по существу ситуации, но по прошествии
более чем полутора веков, суд занял иную позицию. Так, генподрядчик,
понимая, что субподрядчик находится в тяжелой финансовой ситуации, а
стоимость его работ, установленная договором, очевидно ниже рыночной,
будучи заинтересованным в завершении работ в срок, добровольно пообещал
стоимость работ увеличить.
Взыскивая с генподрядчика обещанные выплаты, суд не стал
примерять роль морального цензора, а лишь согласился с презумптивной
рациональностью субъектов гражданских правоотношений. В качестве
встречного удовлетворения суд усмотрел фактическую выгоду (factual
benefit)30, заключающуюся в выполнении работ в срок. С одной стороны,
данный прецедент представляет собой воплощение нормативной теории
обещания, с другой — демонстрирует победу прагматического подхода над
формализмом или концептуализмом, игнорирующим необходимость каждый
раз истолковывать общее правило применительно к частной ситуации,
соизмеряясь со всеми нюансами данной ситуации.
Такое изменение подхода в итоге есть следствие изменения и
конвенционально признанных нравственных установок общества. Итак,
мораль как основа разрешения споров в сфере частного права вообще, и
договорного права в частности являет собой зыбкую и ненадежную почву.
Очевидно, что в деле Stilk v Myrick также без труда можно усмотреть
фактическую выгоду, в частности, что корабль благополучно закончил рейс.
Примерно в том же духе высказался и Г. Харт: «Альтруизм людей
ограничен в своих пределах и непостоянен, а тенденция к агрессии
проявляется достаточно часто, чтобы стать фатальной для общественной
жизни, если эту агрессию не контролировать». Допустить мораль в качестве
основного регулятора разрешения спорных ситуаций в сфере договорного
30
права, в частности, как призму толкования закона, инструмент поиска
истинного смысла закона, критерий оценки поведения участников оборота,
возможно лишь редуцировав мораль до понятия справедливости,
выражающегося в двух максимах: свободы и равенства.
Мораль в более широком смысле воздействует на само право. Так что и
мораль, и право, будучи элементами культуры, сосуществуют в
диалектическом единстве. Право как диссипативная система находится в
непрерывном диалоге с моралью. Но влиять на разрешение конкретного дела
моральные нормы должны и могут, лишь если они стали и правовыми
нормами тоже.
10
Таким образом, свобода договорного регулирования отношений
видится как возможность участников этих отношений посредством
договоров, заключаемых ими, осуществлять гражданское правовое
регулирование своих отношений в абсолютно любых пределах,
соответствующих и не противоречащих законодательству.
1.3 Основные элементы принципа свободы договора в современном
гражданском праве: свобода выбора договора и свобода определения
условий договора
Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и
правах. Они наделены разумом и совестью и должны поступать в отношении
друг друга в духе братства», – провозглашает Всеобщая декларация прав
человека (ст. 1).
Признание прав и свобод человека высшей ценностью является
характерной чертой современного общества и основой конституционного
10
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2013. С. 235 - 242.
31
строя всякого государства, определяемого как демократическое. В
экономической сфере общества одной из форм проявления свободы личности
является свобода экономической деятельности
11
.
В свою очередь, свобода экономической деятельности вкупе с правом
каждого на свободное использование своих способностей и имущества для
экономической деятельности подразумевает, среди прочего, свободу
гражданско-правового договора. Родовидовая связь между свободой
экономической деятельности (основой конституционного строя) и свободой
договора (основным началом гражданского права) повсеместно отмечается в
отечественной научной литературе
12
.
Статья 1 Гражданского Кодекса РФ закрепляет и обеспечивает
необходимыми гарантиями рассматриваемый принцип, поскольку важным
условием при заключении договора является свобода его условий и свобода
воли лиц его заключающих.
Например, в ГК РФ исследуемый принцип закрепляется как основа
гражданского права в ст. 1, а детализируется в ст. 421.
Термин «свобода» является ключевым элементом для уяснения смысла
понятия «принцип свободы договора». В словаре С.И. Ожегова слово
«свобода» означает возможность проявления субъектом своей воли на основе
осознания законов развития природы и общества.
На основании толкования рассмотренного термина, свобода договора –
это свобода физических и юридических лиц гражданских правоотношений
посредством заключаемых между ними договоров, осуществлять
гражданско-правовое регулирование своих отношений в любых пределах, не
противоречащих законодательству на основании заключенного соглашения.
11
Белых В. С. Принцип свободы договора в английском праве: доктрина и судебная практика // Право и
государство. – 2015. – № 4.
12
Анохина Ю. С. Некоторые аспекты эволюции представлений о свободе договора в России и Европе //
Нотариус. – 2012. – № 4.
32
В учебнике по гражданскому праву отмечается, что заключение
договора основано на свободном волеизъявлении его сторон.
Правовая природа рассматриваемого принципа определена в ст.421 ГК
РФ.
Подтверждением авторских выводов является заключение договора
оказания охранных услуг, который имеет «непоименованный характер» (не
предусмотрен ГК РФ – прим. авт.) и в «недостаточной степени» изучен
цивилистикой.
Договорные отношения в целом и принцип «свободы договора» в
частности неоднократно становились объектом цивилистических научных
исследований.
Так, в докторской диссертации М.В. Казанцева отмечается, что свобода
договорного регулирования по своей природе является общим дозволением.
В связи с чем, принцип свободы договора, является одним из главных
элементов различных институтов гражданского права и занимает
центральное место в регулировании общественных отношений. Например,
этот принцип позволяет сторонам самостоятельно выбрать: контрагента,
место и время заключение, вид и форму, условия, порядок исполнения и
расторжение договора.
Вместе с тем, действие этого принципа может быть ограничено
государством для охраны прав и законных интересов сторон договора. Так,
Казанцев М.Ф. отмечает, что объем свободы договорного регулирования
может быть различным в отношении отдельных видов договоров, условий
договоров, групп субъектов и объектов договоров.
По мнению Волос А.А., принцип свободы договора может
реализовываться лишь в обязательственном праве в случае, когда имеет
место правоотношения между конкретными лицами гражданского права.
В широком смысле термин «свобода» определяет положение
гражданина в обществе, иными словами гражданин свободен в реализации
своих субъективных прав, направленных на достижение поставленной цели,
33
однако при реализации своих целей он должен учитывать свободу другого
гражданина, а в случае совершения правонарушения нести ответственность.
В судебной практике представлено большое количество споров,
связанных с договорными обязательствами, основанными на изучаемом
принципе. Однако зачастую даже у судов возникают вопросы при вынесении
решения данной категории дел.
В целях обеспечения единообразия подходов к разрешению споров,
вытекающих из договоров, Высший Арбитражный суд РФ дал разъяснения
вопросам вытекающих из договоров в Постановлении от 14.03.2014 года №
16 «О свободе договора и ее пределах».
Названый судебный акт находит применение в исследуемой области
отношений. Так ПАО Росбанк (Истец) обратилось с исковым заявлением к
Рыдневу Е.Ю. (Ответчик) о взыскании задолженности по кредитному
договору. В судебном заседании ответчик исковые требования не признал,
предъявив встречное исковое заявление о расторжении заключенного
кредитного договора, указав, при этом, что на момент заключения договора
имел постоянный доход. Это позволяло ему ежемесячно погашать кредитные
обязательства, в соответствии с графиком платежей.
В связи с изменением материального положения Ответчика, он утратил
в дальнейшем возможность надлежащим образом исполнять обязательства
по кредитному договору. Суд, удовлетворяя исковые требования ПАО
Росбанк и отказывая в удовлетворении встречных исковых требований
Рыднева Е.Ю., исходил из того, что заключение кредитного договора
совершалось по волеизъявлению обеих сторон. Рыднев Е.Ю. согласился со
всеми условиями договора, что подтверждено его подписью. Изменение
материального положения, наличие или отсутствие дохода, относится к
риску, который заемщик несет при заключении кредитного договора, и не
является существенным изменением обстоятельств, для изменения условий
договора.