24
Таким образом, независимо от степени детализации, с которой
различные авторы могут подойти к анализу содержания понятия свободы
договора, все предлагаемые элементы можно отнести к одной из сторон -
"отрицательной" (процессуальная независимость лица при принятии решения)
или "положительной" (самостоятельность при определении параметров
будущего договорного правоотношения). По этой причине дискуссии о
составе "положительной" стороны свободы договора едва ли можно считать
имеющими принципиальную важность. Очевидно, что свобода договора
представляет собой юридически защищенную возможность вступления в
договорное правоотношение, реализуемую частным лицом по своему
усмотрению. В этой связи встает вопрос о квалификации правовой природы
такой возможности: является она субъективным правом или проявлением
гражданской правоспособности? В отечественной доктрине традиционным
считается подход, согласно которому "правоспособность есть некоторая
"бланкетная" возможность", в то время как субъективное право всегда имеет
определенное содержание. Очевидно, что свобода договора представляет
собой некую возможность (потенциал) для вступления в договорное
правоотношение в отсутствие какой-либо конкретики будущего
правоотношения. В этой связи разделить мнение о существовании некоего
субъективного права (безусловно, имеющего конкретное содержание) на
свободное заключение договора невозможно – свобода договора является
проявлением именно гражданской правоспособности.
1.3. Свобода договора как принцип, элемент правоспособности и
субъективное гражданское право
Как известно, во многих нормах гражданского законодательства,
включая ГК РФ, устанавливаются запреты на совершение участниками
гражданских правоотношений определенных действий. Всегда ли такие
запреты, даже будучи выражены явным образом, носят абсолютно
25
императивный характер? До относительно недавнего времени правовая
доктрина и судебная практика определенно давали положительный ответ на
этот вопрос. Однако в связи с принятием Постановления Пленума ВАС РФ от
14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах"
1
(далее - Постановление N
16), где были даны весьма значимые разъяснения по поводу применения
принципа свободы договора в судебной практике, ситуация перестала быть
столь однозначной.
Прежде чем перейти к рассмотрению поставленного выше вопроса,
целесообразно сказать несколько слов о самом Постановлении N 16. По
своему содержанию оно представляет собой, несомненно, позитивное явление
для российского гражданского права, правильно и совершенно по-новому
раскрывая принцип свободы договора вообще и понятие императивных и
диспозитивных норм в частности. Однако, негативной стороной этого
Постановления является то обстоятельство, что оно оставляет впечатление
произвольности действий даже высших российских судебных органов.
Дело в том, что к моменту издания Постановления N 16 в нормах ГК РФ
и иных законов не произошло совершенно никаких изменений, касающихся
свободы договора. Таким образом, не было никаких нормативных
предпосылок для изменения, сложившегося на протяжении десятилетий
доктринального и судебного подхода к пониманию существа диспозитивных и
императивных норм. И неожиданно ВАС РФ радикально изменяет этот
сложившийся подход, что по понятным причинам отнюдь не способствует
правовой определенности и стабильности гражданского оборота. В то же
время, как уже было отмечено выше, по своему содержанию Постановление N
16 не вызывает возражений.
Обратимся непосредственно к вопросу об императивности явно
выраженных запретов. Прежде всего следует обратить внимание на сделанное
в п. 1 Постановления N 16 предложение судам учитывать при применении
1
Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" //
"Вестник ВАС РФ", N 5, май, 2014.
26
правил п. 4 ст. 421 и ст. 422 ГК РФ о, соответственно, диспозитивных и
императивных нормах, что норма, определяющая права и обязанности сторон
договора, толкуется судом исходя из ее существа и целей законодательного
регулирования, то есть что суд должен принимать во внимание не только
буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели,
которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило. Это
суждение не вызывает возражений, причем не только применительно к
названным в п. 1 Постановления статьям ГК РФ, но и к любым другим нормам
права. В то же время представляется, что какие бы цели ни преследовал
законодатель, его следует предполагать способным учитывать эти цели при
формулировке устанавливаемых им правил поведения.
В п. 2 Постановления N 16 указывается, что норма, определяющая права
и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит
явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия
договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила. В качестве
примеров явного выражения такого запрета в п. 2 Постановления N 16
приведено указание в норме о том, что подобное соглашение ничтожно,
запрещено или не допускается, либо указание на право сторон отступить от
содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону. В любом
случае, как указал ВАС РФ, запрет должен быть недвусмысленно выражен в
тексте нормы.
Вместе с тем, как указывается далее в п. 2 Постановления N 16, из целей
законодательного регулирования может следовать, что содержащийся в
императивной норме запрет на соглашение сторон об ином должен
толковаться ограничительно. В частности, суд может признать, что данный
запрет не допускает установления сторонами только условий, ущемляющих
охраняемые законом интересы той стороны, на защиту которой эта норма
направлена. В качестве примера такого запрета приводится установленный в
ч. 4 ст. 29 Федерального закона от 02.12.1990 "О банках и банковской
деятельности" запрет на одностороннее изменение кредитной организацией
27
порядка определения процентов по кредитному договору, заключенному с
заемщиком-гражданином. Как отмечается в п. 2 Постановления N 16, этот
запрет следует истолковывать ограничительно, то есть как запрет лишь на
такое одностороннее изменение указанного порядка, вследствие которого
размер процентов по кредиту увеличивается, но не препятствующий такому
одностороннему изменению этого порядка, при котором размер процентов по
кредиту уменьшается.
Другим примером такого запрета в п. 2 Постановления N 16 названа ст.
310 ГК РФ, которая допускает согласование в договоре права на
одностороннее изменение или односторонний отказ от договора только в
случаях, когда договор заключается в связи с осуществлением обеими его
сторонами предпринимательской деятельности. Поскольку, как отмечается в
п. 2 Постановления N 16, цель данной нормы состоит в защите слабой
стороны договора, подразумеваемый в ней запрет не может распространяться
на случаи, когда в договоре, лишь одна из сторон которого выступает в
качестве предпринимателя, право на одностороннее изменение или
односторонний отказ от договора предоставлено стороне, не являющейся
предпринимателем.
Следует заметить, что в связи с изменениями, внесенными в ст. 310 ГК
РФ Федеральным законом N 42-ФЗ от 08.03.2015, актуальность второго
примера утратила свое практическое значение. В настоящее время в ч. 2 п. 2
ст. 310 ГК РФ установлено правило, согласно которому в случае, если
исполнение обязательства связано с осуществлением предпринимательской
деятельности не всеми его сторонами, право на одностороннее изменение его
условий или отказ от исполнения обязательства может быть предоставлено
договором лишь стороне, не осуществляющей предпринимательской
деятельности, за исключением случаев, когда законом или иным правовым
актом предусмотрена возможность предоставления договором такого права
другой стороне.
28
Наряду со сказанным в п. 2 Постановления N 16, в п. 3 того же
Постановления разъясняется, что при отсутствии в норме, регулирующей
права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное
ее следует воспринимать как императивную и, следовательно, запрещающую
установить в договоре отличное от этой нормы правило только в том случае,
если это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом
интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных
интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон
либо императивность нормы вытекает из существа законодательного
регулирования данного вида договора. В таком случае должен суд
констатировать, что исключение соглашением сторон ее применения или
установление условия, отличного от предусмотренного в ней, недопустимо
либо в целом, либо в той части, в которой она направлена на защиту
названных интересов. То есть суд должен обосновать в решении, чем
оправдано восприятие этой нормы как диспозитивной. Такое разъяснение
предполагает, в отличие от многолетней сложившейся практики, что,
несмотря на отсутствие в норме указания "если иное не предусмотрено
договором" или равнозначного ему, такая норма должна предполагаться
диспозитивной, если это предположение не может быть опровергнуто по
указанным выше основаниям.
В п. 4 Постановления N 16 подчеркивается презумпция диспозитивности
нормы, если она не содержит явно выраженного запрета на установление
соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного в ней,
и отсутствуют критерии императивности, указанные в п. 3 Постановления.
Отмечается также, что в таком случае отличие условий договора от
содержания данной нормы само по себе не может служить основанием для
признания этого договора или отдельных его условий недействительными.
Сказанное иллюстрируется на примере ст. 410 ГК РФ, правила которой,
устанавливающие предпосылки прекращения обязательства односторонним
заявлением о зачете, не означают запрета соглашения договаривающихся
29
сторон о прекращении неоднородных обязательств или обязательств с
ненаступившими сроками исполнения и т.п.
Нетрудно видеть, что ВАС РФ приходит к выводу о возможности
отсутствия императивного характера у запретов, которые являются как
неявными, так и явными. Собственно говоря, способ разграничения явных и
неявных запретов ВАС РФ не разъясняет. Но анализ текста примеров тех
норм, о которых идет речь в Постановлении N 16, показывает, что речь идет о
запретах того и другого вида. Так, в ст. 29 Закона о банках и банковской
деятельности, о которой упоминается в п. 2 Постановления N 16,
устанавливается, что по кредитному договору, заключенному с заемщиком-
гражданином, кредитная организация не может в одностороннем порядке
сократить срок действия этого договора, увеличить размер процентов и (или)
изменить порядок их определения, увеличить или установить комиссионное
вознаграждение по операциям, за исключением случаев, предусмотренных
федеральным законом. Вряд ли можно усомниться в том, что запрет в этом
случае выражен вполне явно. Однако этот явно выраженный запрет, как было
показано выше, не распространяется на случай, когда одностороннее
изменение кредитной организацией порядка определения процентов по
кредитному договору улучшает положение заемщика. В то же время не
выражен столь же явным образом упоминаемый в том же п. 2 Постановления
N 16 запрет, который содержался в ст. 310 ГК РФ, в ее прежней редакции,
поэтому такой запрет следует отнести к неявным.
А теперь обратимся к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от
23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части
первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление
N 25).
В п. 74 Постановления N 25 указывается, что ничтожной является
сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом
посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом
интересы третьих лиц. Затем в п. 75 того же Постановления отмечается, что
30
применительно к ст. 166 и 168 ГК РФ под публичными интересами, в
частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц,
обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и
безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Далее в том
же пункте Постановления N 25 поясняется, что сделка, при совершении
которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом,
является ничтожной как посягающая на публичные интересы, например
сделки о залоге или уступке требований, неразрывно связанных с личностью
кредитора (в качестве примеров таких запретов приводятся п. 1 ст. 336, а
также ст. 383 и 928 ГК РФ).
Таким образом, в п. 25 Постановления N 25 Верховный Суд РФ
квалифицирует нарушение при совершении сделки любого явно выраженного
в законе в качестве основания ничтожности такой сделки как посягающей на
публичные интересы. Отсюда возникает определенная коллизия между
Постановлением N 25 и Постановлением N 16 - с точки зрения Постановления
N 25 ничтожной должна считаться сделка, нарушающая любой установленный
в законе явный запрет, о возможности ограничительного толкования явного
запрета в Постановлении N 25 не упоминается, а Постановление N 16
допускает ограничительное толкование явного запрета.
Представляется, что отмеченная коллизия должна решаться в пользу
Постановления N 16. Во-первых, именно это Постановление посвящено
непосредственно применению норм о свободе договора. Во-вторых, согласно
ст. 3 ФКЗ от 04.06.2014 N 8-ФКЗ "О внесении изменений в Федеральный
конституционный закон "Об арбитражных судах в Российской Федерации" и
статью 2 Федерального конституционного закона "О Верховном Суде
Российской Федерации" разъяснения по вопросам судебной практики
применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными
судами, данные Пленумом ВАС РФ, сохраняют свою силу до принятия
соответствующих решений Пленумом Верховного Суда РФ.
31
Проиллюстрируем возможность ограничительного толкования явных
запретов на примере ст. 411 ГК РФ. Согласно этой норме не допускается зачет
требований: о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью; о
пожизненном содержании; о взыскании алиментов; по которым истек срок
исковой давности.
В требовании о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью,
слабой стороной предполагается потерпевший, сильной - причинитель вреда.
Если причинитель вреда имеет к потерпевшему требование о возврате
предоставленного последнему займа, то запрет причинителю вреда на
совершение зачета этого требования в счет требования потерпевшего о
возмещении вреда следует считать абсолютным. В то же время, с учетом
Постановления N 16, не усматривается достаточных оснований полагать, что
этот запрет распространяется и на тот случай, когда потерпевший заявляет о
зачете своего требования о возмещении вреда против требования причинителя
вреда о возврате суммы займа. Руководствуясь презумпцией разумности и
добросовестности участников гражданских правоотношений (п. 5 ст. 10 ГК
РФ), следует предполагать, что совершение зачета потерпевшим соответствует
его интересам.
Аналогичная ситуация возникает и с требованием о пожизненном
содержании, где слабой стороной предполагается получатель пожизненного
содержания (ренты). Здесь плательщик ренты не вправе зачесть свое
имущественное требование к получателю ренты в счет требования последнего
об уплате ренты, а получатель ренты вправе сделать заявление о зачете своего
требования о выплате ренты в счет встречного имущественного требования
плательщика ренты.
По тем же соображениям не усматривается достаточных препятствий и
для вывода о допустимости зачета получателем алиментов своего требования
об их уплате в счет встречного имущественного требования плательщика
алиментов. Такой зачет может быть совершен получателем алиментов как в
32
одностороннем порядке, так и в порядке соглашения об уплате алиментов (ст.
99 - 105 Семейного кодекса РФ).
Что касается встречных требований, по одному из которых срок исковой
давности истек, а по другому - еще нет, то такие требования не являются
однородными с позиций ст. 410 ГК РФ. Но однородность зачитываемых
требований является лишь условием зачета, а не препятствием к нему.
Поэтому запрет на зачет требования, по которому истек срок исковой
давности, следует считать адресованным только самому обладателю такого
требования. Иными словами, ст. 411 ГК РФ запрещает лишь обладателю
юридически "слабого" требования совершить зачет этого требования в счет
юридически "сильного" требования другой стороны. В то же время обладатель
"сильного" требования (то есть требования, по которому не истек срок
исковой давности), вправе совершить его зачет против требования, по
которому срок исковой давности истек ("слабого" требования). Если же срок
исковой давности истек по обоим встречным требованиям, то такие
требования оказываются однородными (одинаково "слабыми"), и
установленный в ст. 411 ГК РФ запрет распространяться на такие встречные
требования также не должен.
В заключение рассмотрим с позиций Постановления N 16 и
Постановления N 25 запрет на дарение в отношениях между коммерческими
организациями, установленный в подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК. Этот запрет, в
отличие от запретов, установленных в подп. 1 - 3 п. 1 той же статьи, не
направлен ни на защиту интересов слабой стороны, ни на защиту публичных
интересов. Следует также принять во внимание, что ГК РФ не содержит
общего запрета на совершение безвозмездных сделок в отношениях между
коммерческими организациями. В таких отношениях вполне допустимы,
например, заключение договора безвозмездного пользования или договора
безвозмездного оказания услуг. Поэтому представляется, что запрет на
дарение в отношениях между коммерческими организациями должен
рассматриваться как императивный только в отношении такого договора
33
дарения, который представляет собой мнимую или притворную сделку,
ничтожную в силу ст. 170 ГК РФ. В иных случаях такой договор дарения, в
силу п. 1 ст. 168 ГК, может представлять собой лишь оспоримую сделку.
1.4. Ограничения свободы договора
Идея о необходимости введении общей диспозитивности норм в
договорном праве является на сегодняшний день одним из актуальных
вопросов в части внесения изменений в российское обязательственное право.
В правовом гражданском обществе должен быть закреплен общеправовой
принцип "все не запрещенное законом разрешено". Он относится
непосредственно к физическим и юридическим лицам как субъектам
предпринимательской, гражданско-правовой деятельности и не
распространяется на должностных лиц, государственно-властных субъектов,
обязанных придерживаться иного положения: "можно только то, что прямо
предусмотрено законом".
Такой тип правового регулирования, как дозволительный, выражается в
принципе "все, что не запрещено, то разрешено". Данное регулирование
осуществляется по общему правилу гражданско-правовыми методами,
которые являются по своей сущности дозволительными. "Они
характеризуются наделением субъектов на началах их юридического
равенства способностью к правообладанию, диспозитивностью и
инициативой, обеспечивают установление правоотношений на основе
правовой самостоятельности"
1
. Данный принцип дозволения - это по факту
необходимая ориентация на добросовестность субъектов современных
общественных отношений, на механизмы, непосредственно определяющие их
поведение. Соответствующий подход открывает широкое пространство для
1
Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений.
Свердловск, 1972. С. 69.