34
13) «свободу изменения условий договора и прекращения отдельных
условий договора»
56
; и прочие.
Представляется верным утверждение о том, что содержание принципа
свободы договора, как правового регулятора экономических отношений между
частными лицами, должно быть максимально всеобъемлющим и не
ограничиваться лишь теми элементами, которые получили прямое отражение в
ныне действующем гражданском законе и традиционно выделяются
вцивилистической доктрине. В вопросе раскрытия содержания принципа
свободы договора, по мнению В. С. Белых, «...не обязательно ограничиваться
только теми формами, которые прямо названы в ст. 421 ГК РФ. Элементы
принципа свободы договорного регулирования содержатся и в других статьях
Гражданского кодекса»
57
. «Представляется необходимым, - пишет А. А. Волос,
- признать как с научной, так и с практической точки зрения, что проявления
свободы договора нельзя ограничить каким-либо закрытым перечнем»
58
.
Зарубежная, особенно англо-американская, цивилистическая доктрина в
вопросе содержания свободы договора в целом придерживается
«расширительного» подхода, демонстрирующего чрезвычайное многообразие
форм проявления договорной свободы (несколько десятков), однако, как и
отечественная, все же склонна к изложению исчерпывающего, а не открытого,
перечня таких форм проявления (элементов)
59
. Более умеренный, чем в англо-
американском праве, но, тем не менее, многоаспектный подход к вопросу о
содержании свободы договора превалирует и в Европейском союзе
60
.
56
Анохина Ю. С. Принцип свободы заключения договоров с точки зрения механизма правового регулирования
// Предпринимательское право. - 2014. - № 1
57
Белых В. С. Принцип свободы договора в английском праве: доктрина и судебная практика // Право и
государство. - 2015. - № 4
58
Волос А. А. Свобода договора в российском обязательственном праве: сущность и реализация // Вестник
Саратовской государственной юридической академии. - 2015. - № 2
59
Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения. (Начало) //
Журнал российского права. - 2016. - № 7
60
Базедов Ю. Свобода договоров в Европейском союзе / пер. с нем. Ю. М. Юмашев // Право. - 2014. - № 2.
35
ГЛАВА 2. ОСОБЕННОСТИ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ
ДОГОВОРОВ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
2.1 Свобода формы международного коммерческого договора как элемент
принципа свободы договора
При заключении международных коммерческих договоров их стороны
сталкиваются с вопросом относительно возможности самим установить их
форму. Очевидно, что подобная возможность может предполагаться в рамках
реализации сторонами принципа свободы договора, являющегося одним из
принципов частного, в том числе международного коммерческого права.
В Гражданском кодексе РФ (далее - ГК РФ)1 принцип свободы договора
получил закрепление в ст. 421 ГК РФ. Содержание указанного принципа, как
правило, раскрывают через совокупность нескольких элементов, количество
которых в различных исследованиях неодинаково
61
. Тем не менее, в
большинстве исследований отмечается, что смысл свободы договора
проявляется в том, что:
1) стороны договора свободны в его заключении;
2) стороны договора могут заключать договор как предусмотренный, так
и не предусмотренный законом;
3) стороны договора свободны в определении условий заключаемого
ими договора
62
.
В дополнение к указанным М.А. Егорова выделяет и иные
составляющие принципа свободы договора:
61
Гражданский кодекс РФ. Часть первая. Федеральный закон РФ № 51-ФЗ от30.11.1994г. (в ред. от
29.06.2015г.). Татаркина К.П. Форма сделок в гражданском праве России. Монография. - Томск, 2013//
Документ представлен СПС «Консультант Плюс»
62
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общиеположения. 2-е изд. - М.: Статут,
2013. С. 153; Татаркина К.П. Форма сделок вгражданском праве России. Монография. - Томск, 2013// Документ
представлен СПС «Консультант Плюс»; Климова А.Н. Принципы гражданского права.Автореф. дис. к.ю.н. М.,
1994. С. 13; Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. - Спб.: Юридический центр «Пресс», 2013.
С. 37; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой// Под ред.Т.Е. Абовой, А.Ю.
Кабалкина. - М.: Юрайт-Издат, 2013. С. 29
36
1) возможность заявления требования о расторжении договора только по
соглашению сторон либо по требованию одной из сторон;
2) невозможность изменения последствий неисполнения договора,
предусмотренных соглашением, по решению судебных органов; 3) применение
за нарушение договора чисто гражданской ответственности.
В наиболее развернутом виде свободу договора понимает Л.А. Руднева,
которая помимо названных элементов выделяет, в частности, свободу места и
времени заключения договора, а также свободу его формы
63
. Сходного мнения
придерживается О.А. Кузнецова, которая считает, что свободу формы сделки
следует понимать в качестве одного из элементов принципа свободы
договора
64
.
Между тем в литературе высказывается и несколько иное мнение. Так,
например К.П. Татаркина отмечает, что принцип свободы договора и свободы
формы совершения сделок имеют разную сферу действия в российском праве.
По ее мнению, принцип свободной формы продолжает и дополняет принцип
свободы договора, но не является ее составной частью. Она считает, что
свобода формы сделки отвечает всем признакам институционного принципа,
имеет самостоятельное значение по отношению к принципу свободы
договора
65
.
Кроме этого, К.П. Татаркина считает, что действующий ГК РФ прямо
фиксирует принцип свободной формы совершения сделки (п.1 ст. 159, абз. 1 п.1
ст. 434 ГК РФ), с чем не представляется возможным согласиться. Напротив, по
нашему мнению, анализ норм ГК РФ позволяет заключить, что ст. 421 ГК РФ и
другие статьи ГК РФ, провозглашая принцип свободы договора, не
предусматривает свободу его формы, во всяком случае, применительно к
63
Руднева Л.А. Вопросы совершенствования договорного регулирования. Дис.кандидата юридических наук,
М„ 2016. С. 37
64
Кузнецова О.А. Специализированные нормы российского гражданского права: теоретические проблемы. Дис.
доктора экономических наук - Екатеринбург, 2017. С. 128.
65
Татаркина К.П. Форма сделок в гражданском праве России. Монография.- Томск, 2013// Документ
представлен СПС «Консультант Плюс»
37
сделкам, заключаемым коммерсантами, в том числе международным
коммерческим сделкам, форма которых подчинена российскому праву. Более
того, до недавнего времени в отечественном законодательстве существовала
норма п.З ст. 162 ГК РФ, в соответствии с которой международные
коммерческие (внешнеэкономические) договоры подлежали заключению
обязательно в письменной форме. Несмотря на то, что указанная норма ГК РФ
утратила силу, и в настоящее время при подчинении формы международного
коммерческого договора российскому праву указанные договоры в силу норм
ст. 161 ГК РФ, а также других статей ГК РФ подлежат заключению в
письменной форме. Единственное, на наш взгляд, проявление свободы формы
договора в соответствии с нормами ГК РФ усматривается в тех случаях, когда
стороны, заключая сделку, для которой предусмотрена устная форма, решили
облечь ее в письменную форму, либо в случаях, когда для сделки достаточно
простой письменной формы, а стороны решили придать этой сделки
нотариальную форму. В целом же закрепленный в ст. 421 и других статьях ГК
РФ принцип свободы договора не включает положений относительно свободы
формы договора, во всяком случае, применительно к сделкам, заключаемым
между юридическими лицами или с их участием, в том числе международным.
Иное положение сложилось в законодательстве и доктрине ряда
зарубежных стран, где свобода договора понимается более широко. Так, в
англо-американском праве свобода договора помимо указанных выше
элементов включает также право выбора формы договора и способа его
заключения, права выбора сторонами способа исполнения договора, право
свободно определить и указать размер ожидаемых убытков за нарушение
договора, право ограничить предельный размер выплачиваемых убытков и
т.п.1. В австрийском гражданском праве свобода формы договора также
рассматривается в качестве составной части свободы договора
66
. В
66
Осакве К. Свободы договора в англо-американском праве: понятие,сущность, ограничения// Журнал
российского права. 2016. № 7. С. 86. Barta Н. Ibid. Kapitel 5 С. II. 3 // URL: http://www.uibk.ac.at/ zivilrecht/
38
соответствии с ранее действовавшим югославским правом в принцип свободы
договора была включена также свобода выбора способа и формы заключения
договора, свобода изменения и прекращения договора 1.
Считая свободу формы договора элементом принципа свободы
договора, полагаем, что со временем свобода формы договора могла бы
получить отражение в российском законодательстве для всех сделок,
заключаемых между коммерсантами, в том числе международных
коммерческих сделок за исключением тех, для которых необходима
нотариальная форма либо обязательная письменная форма договора,
подлежащего обязательной государственной регистрации.
Между тем, на этот счет высказывается и иное мнение. Например, М.А.
Егорова считает необходимостью закрепление совершения любых гражданско-
правовых договоров, все стороны которых осуществляют
предпринимательскую деятельность, в простой письменной форме. Такое
установление законодателя, по ее мнению, позволило бы значительно
сократить количество обращений участников торговой деятельности в
судебные инстанции
67
.
Закрепление отечественным законодателем свободы формы
коммерческих сделок позволило бы отразить современные тенденции развития
международного коммерческого права. Свобода формы договора широко
используется в международных нормативных актах. Так, принцип свободы
формы договора закреплен в Конвенции ООН о договорах международной
купли-продажи товаров 1980 года, а также Принципах международных
коммерческих договоров УНИДРУА.
Как следует из ст. 1.2 Принципов УНИДРУА 2010 года указанный
документ не устанавливает никаких требований о том, что договор, заявление
buch/kap5_0.xml?section- view= true;section=3, доступсвободный. Цит. по: ТатаркинаК.П. Форма сделок в
гражданском праве России. Монография. - Томск, 2013//Документ представлен СПС «Консультант Плюс».
67
Джурович Р. Руководство по заключению внешнеторговых контрактов.-М„ 2013. С. 14-15 Егорова М.А.
Коммерческое право: учебник для вузов. - М.: Статут, 2013//СПС «Консультант Плюс».
39
или любое иное действие должны быть совершены или подтверждены в какой-
либо особой форме. Их существование в соответствии с Принципами может
быть доказано любым способом, включая свидетельские показания.
Кроме того, комплексный анализ правового регулирования формы
внешнеэкономических (международных коммерческих) договоров в
зарубежных странах, проведенный в диссертации Д.В. Курлычевым, позволил
ему прийти, в частности, к выводу о том, что в положениях большинства
современных иностранных законов также усматривается практически полный
отказ от какого- либо требования к заключению соглашения в письменной
форме
68
. Сказанное, на наш взгляд, также может свидетельствовать о принципе
свободы формы договора в этих странах.
2.2 Особенности реализации принципа свободы договора в
предпринимательской деятельности в российской и англосаксонской
правовых системах: проблемы и противоречия
Квалификация договоров как предпринимательских имеет большое
теоретическое и практическое значение. Прежде всего, это связано с особым
правовым режимом регулирования таких договоров. Существует особый
порядок заключения и исполнения предпринимательских договоров, а также
ответственность за нарушение принятых обязательств, что, в свою очередь,
подчеркивал еще М.И. Брагинский
69
. Кроме того, споры, возникающие в связи с
такими договорами, рассматриваются арбитражными судами. После принятия
Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) С.А. Хохлов
отмечал несколько причин необходимости регламентации договоров, среди
которых указывал, что регулирование типичных договорных связей
способствует стабилизации правил поведения участников экономической
68
Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010/ Пер. сангл. А.С. Комарова. - М.:
Статут, 2013. - LXXIV, 758 с Курлычев Д.В. Форма договора во внешнеэкономической деятельности. Ав-тореф.
дисс. к.ю.н. М., 2013. С. 7
69
Брагинский М.И. Хозяйственный договор: каким ему быть? М. : Экономика, 1990. С. 9.
40
деятельности, исключает произвол, ведущий к разрушению сложившихся
экономических связей
70
. В современных условиях формирования системы
предпринимательских договоров такой взгляд на значение договора является
наиболее актуальным. Отсутствие достаточной правовой регламентации
системы таких договоров приводит к правовому вакууму, что способно
порождать как произвол, так и недостаточность дальнейшего развития ряда
экономических отношений, которые не получают правового закрепления. Как
отмечает В.К. Андреев, в разделе III ГК РФ по крайней мере двадцать семь раз
выделяются специфические, иногда прямо противоположные, особенности
регулирования обязательств, связанных с осуществлением
предпринимательской деятельности.
Предпринимательские договоры заключаются в ходе осуществления
предпринимательской деятельности
71
. По сути, именно договорную правовую
форму имеет сама предпринимательская деятельность.
При этом обозначение признаков предпринимательской деятельности лишь
через призму ее легального определения в ГК РФ не дает достаточного
представления о сущности этой деятельности. Как отмечает Президент
Российской Федерации В.В. Путин, «...развитие предпринимательства,
безусловно, - стратегический приоритет нашей политики»
72
. При этом, по
справедливому замечанию профессора А.Г. Быкова, в определении ГК РФ
начисто отсутствует созидательная, производительная основа
предпринимательства, нет упоминания о труде как источнике всех благ
73
.
70
Хохлов С.А. Новое договорное право России // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика :
сборник памяти С.А. Хохлова. М. : Международный центр финансово-экономического развития, 1998. С. 425.
71
Андреев В.К. Обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности
(предпринимательский договор) // «Предпринимательство и право» - информационно-аналитический портал.
URL: http://lexandbusiness.ru/view-article.php?id=6166 (дата обращения 08.09.2018).
72
Путин: Региональные власти должны сделать все для поддержки малого бизнеса // «Помощь бизнесу» :
информационное агентство. 2013. 4 декабря. URL: http:// bishelp.ru/ business/ podderzhka-predprinimatelej/ vputin-
regionalnye-vlasti-dolzhny-sdelat-vsyo-dlya-podderzhki(дата обращения 08.09.2018).
73
Быков А.Г. О содержании курса предпринимательского права и принципах его построения // Правовое
регулирование предпринимательской деятельности в рыночной экономике. М. : Юрист, 2013. С. 12.
41
Действительно, предпринимательская деятельность призвана выполнять
социальную функцию и решать социальные задачи. Еще в 1917 г. А.И. Каминка
писал: «Предприниматель является той центральной фигурой, энергией,
находчивостью, способностями которой в значительной степени
обуславливается благосостояние страны»
7475
. А.Г. Быков справедливо
отстаивает идею социального предназначения предпринимательства. Данная
идея основана на необходимости указания на использование трудовых ресурсов
как на органически составную часть содержания экономической деятельности
предпринимателя . Указанный признак предпринимательской деятельности
соответствует концепции управления национальной экономикой России -
концепции государственного социально ориентированного капитализма
76
.
Однако такой подход к предпринимательству имеет уже личностный характер и
достаточно проблематичен при применении в отношении юридического лица.
В последние годы идеи социального предпринимательства получили
развитие не только в литературе
77
, но и на государственном уровне, в том числе
и через созданную систему государственно-частного партнерства
78
.
Предпринимательская деятельность не может строиться только на
началах равенства, свойственных частному праву. Государственное
регулирование - важный элемент предпринимательской деятельности. При этом
в последние годы все чаще используется принцип «не мешать, но помогать»,
предполагающий сокращение государственного воздействия на
предпринимательские отношения и, вместе с тем, поддержку деятельности
предпринимателей. Такая система «сдержек-противовесов» наиболее
74
Каминка А.И. Основы предпринимательского права / под ред. В.А. Томсинова. М. : Зерцало, 2017. С. 1.
75
Быков А.Г. О содержании курса предпринимательского права и принципах его построения. С. 13-14.
76
Белых В.С. Модернизация российской экономики и проблемы совершенствования предпринимательского
77
Поручение главы государства по поддержке социального предпринимательства : Путин поручил губернатору
Подмосковья следить за поддержкой социального бизнеса // Портал «Новый бизнес: социальное
предпринимательство». 2015. 30 декабря. URL: http://www.nb-forum.ru/ news/ putin-poruchil-goobernatoru-
podmoskovia-cledit-za-podderzhkoi-socbiznecca.html(дата обращения 08.09.2018)
78
Рубцова Н.В. Государственно-частное партнерство и предпринимательская деятельность // Проблемы
правового обеспечения безопасности личности, общества и государства : сб. ст. / под ред. С.А. Полякова.
Новосибирск : Изд-во НГТУ, 2014. С. 378
42
эффективна в условиях рыночной экономики. Но и сводить к нулю
государственное вмешательство невозможно, поскольку именно государство
выступает в предпринимательских отношениях выразителем публичного, в том
числе социального, интереса
79
.
Таким образом, конституционное право граждан на осуществление
предпринимательской деятельности в действующих экономических условиях
получает новое звучание и требует дополнительного анализа, прежде всего,
через призму социального предпринимательства
80
.
В отношении предпринимательских договоров наряду с общими
условиями договора действует также дополнительное условие об
исключительности, ограничении прав сторон по договору, которое означает
отказ от осуществления деятельности однородной с той, которая
предусмотрена таким договором. По сути такие ограничения можно
рассматривать в качестве договорных ограничений свободы договора, которые
зависят от усмотрения сторон таких договоров. В частности, данные
ограничения могут действовать в отношении агентского договора (ст. 1007 ГК
РФ), договора коммерческой концессии (ст. 1033 ГК РФ). Такие ограничения
(так называемое условие об исключительности) не только создают
предпосылки для более тесного сотрудничества, но, прежде всего, обусловлены
спецификой таких договоров, поскольку содержание и агентского договора, и
коммерческой концессии основано на осуществлении определенных действий,
свидетельствующих об исключительности данного права. Поэтому нельзя
считать данное условие применимым к предпринимательским договорам в
целом, поскольку такие условия могут нарушать принцип свободной
конкуренции, предусмотренный ст. 34 Конституции Российской Федерации и
Федеральным законом «О защите конкуренции». Поэтому в п. 3 ст. 1033 ГК РФ
79
Рубцова Н.В. Государственно-частное партнерство и предпринимательская деятельность // Проблемы
правового обеспечения безопасности личности, общества и государства : сб. ст. / под ред. С.А. Полякова.
Новосибирск : Изд-во НГТУ, 2014. С. 378
80
Фонд региональных социальных программ «Наше будущее» : [сайт]. URL : http:// www.nb- fund.ru/social-
entrepreneurship/ (датаобращения 08.09.2018).
43
содержится правило, согласно которому ограничительные условия могут быть
признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или
иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния
соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат
антимонопольному законодательству. Предложение М.В. Ковалева о
распространении условия об исключительности на все предпринимательские
договоры является неоправданным
81
. Это приведет к недопустимому усилению
монополизации и устранению свободной конкуренции, что, в свою очередь,
является одной из основных причин ограничения свободы
предпринимательского договора.
Свобода договора не может и не должна быть безграничной, поскольку
последнее поставит стороны в экономически неравное положение, когда
возможно даже господство одной стороны. Для этого законодатель вводит
ограничения свободы, которые часто используются в предпринимательских
договорах. В связи с этим примечательно мнение О.А. Кузнецовой о том,что
нельзя смешивать понятия «свобода договора», которое относится к нормам-
принципам, и «ограничение свободы договора» - это норма-ограничение
82
.
Представляется, что ограничения свободы договора свидетельствуют лишь об
исключениях из нормы-принципа свободы договора и отнюдь не умаляют
содержание этого принципа, имеют общую правовую природу, и
разграничивать, разобщать эти нормы мало того, что не имеет никакого
практического значения, но и не позволит четко определить круг тех
правомерных деяний, которые должны осуществляться для реализации
принципа свободы договора.
Уже традиционным стало выделение двух видов ограничений свободы
договора: позитивные (направленные на то, чтобы обеспечить реализацию
81
Ковалев М.В. Предпринимательский договор в системе российского гражданского права : автореф. дис. ...
канд. юрид. наук. Оренбург, 2013. С. 26
82
Кузнецова О.А. Нормы-принципы российского гражданского права. М. : Статут, 2016. С. 162.