54
- в силу статьи 16 Закона о защите прав потребителей запрещается
обусловливать приобретение одних товаров (работ, услуг) обязательным
приобретением иных товаров (работ, услуг).
В соответствии с пунктом 2 статьи 14.8 КоАП РФ включение в договор
условий, ущемляющих установленные законом права потребителя, влечет
наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной
тысячи до двух тысяч рублей; на юридических лиц - от десяти тысяч до
двадцати тысяч рублей.
В другом случае, Московское управление Федеральной
антимонопольной службы 13 февраля 2008 года признало Коммерческий
акционерный банк (КАБ) «Банк Сосьете Женераль Восток» (ЗАО), ОАО
«РОСНО», ООО «Группа Ренессанс Страхование» и СЗАО «Союзник»
нарушившими п. 4, 5, 8 ч.1 ст.11 ФЗ «О защите конкуренции». УФАС
установил, что включение в кредитный договор обязанности осуществления
страхования жизни и здоровья как одного из обязательных условий привело
(может привести) к навязыванию контрагенту условий договора, не
относящихся к предмету договора.
Возможными последствиями может являться привлечение Банка к
ответственности согласно статье 14.32 КоАП РФ, предусматривающей
наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от
семнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до
трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера
суммы выручки от реализации услуги, на рынке которой совершено
правонарушение.Таким образом, хотя с точки зрения принципа свободы
договора стороны вправе установить для себя дополнительные права и
обязанности, не предусмотренные законом, принцип защиты прав потребителей
и в отечественной, и в зарубежной практике, не позволяет экономически более
сильной стороне - предпринимателю, диктовать более слабому потребителю
свои правила игры.
55
ГЛАВА 3. ПРОБЛЕМЫ РЕАЛИЗАЦИИ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОГО ДОГОВОРА
3.1 Проблема ограничения свободы договора в монопольном
регулировании
Отсутствие в российском антимонопольном законодательстве
специально закрепленных принципов правового регулирования представляет
собой как теоретическую, так и практическую проблему. Принципы,
выражающие "дух" любой отрасли или подотрасли права, функционально
необходимы для преодоления пробелов, разрешения нормативных
противоречий, для систематического толкования законодательных положений.
Поскольку антимонопольное законодательство не является
исключением в смысле пробельности и коллизионности, эту функцию
специальных принципов могут выполнять либо общеправовые
(конституционные) принципы, либо принципы иных отраслей права.
Применимость в сфере антимонопольного регулирования таких общих
принципов российского права, как справедливость или равенство, помимо
своей самоочевидности была не раз подтверждена решениями
Конституционного Суда Российской Федерации
94
. Однако остается открытым
вопрос о том, действуют ли в антимонопольных отношениях основные начала
гражданского законодательства, в том числе такой принцип, как свобода
договора.
При этом речь идет не о применении положений гражданского
законодательства по аналогии. Хотя вполне очевидно, что по своей природе
антимонопольное законодательство радикально отличается от гражданского и
что предположения о Гражданском кодексе РФ как одном из источников
94
Постановление Конституционного Суда РФ от 24 июня 2009 г. N 11-П "По делу о проверке
конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и
ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона
"О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим" // СЗ РФ.
2009. N 28. Ст. 3581
56
антимонопольного законодательства
95
являются ошибочными, вопрос о прямом
действии гражданско-правовых принципов в антимонопольной сфере возникает
совершенно неизбежно.
Дело в том, что расхождения гражданского и антимонопольного
законодательства существуют главным образом на уровне методов и
содержания, а предмет их регулирования в значительной мере является общим.
Точнее говоря, предмет антимонопольного права расположен на границе
гражданского (в части регулирования действий хозяйствующих субъектов),
административного и муниципального права (в части регулирования действий
органов государства и местного самоуправления).
Это подтверждается, в частности, позицией Пленума Высшего
Арбитражного Суда РФ: "...требования антимонопольного законодательства
применяются к гражданско-правовым отношениям"
96
.
Н.И. Клейн полагает, что "данные нормы имеют двойственную природу.
Они регулируют два вида отношений. Если они регулируют отношения
антимонопольных органов, имеющих функции надзора и контроля с
хозяйствующими субъектами, то это публичные нормы. Таким образом, они
содействуют обеспечению публичного порядка на товарном рынке. Но если эти
нормы регулируют отношения самих хозяйствующих субъектов, вступающих в
договорные отношения, т.е. имущественные отношения, связанные с
договором, содержанием договора, его заключением, то они имеют гражданско-
правовой характер"
97
. С последним выводом, впрочем, согласиться нельзя,
поскольку нормы антимонопольного законодательства не имеют с гражданско-
правовыми нормами ничего общего, кроме предмета регулирования.
95
Шальман О.В. Роль антимонопольного законодательства в становлении и развитии рынка: Автореф. дис. ...
канд. юрид. наук. СПб., 2002. С. 7; Калятин В.О., Павлова Е.А., Суспицына М.В. Гражданско-правовое и
антимонопольное регулирование исключительных прав: инструмент на выбор // Конкуренция и право. 2013. N
4. С. 52
96
Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с
применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" // Вестник ВАС РФ. 2008. N 8
97
Клейн Н.И. Принцип свободы договора и основания его ограничения в предпринимательской деятельности //
Журнал российского права. 20014. N 1. С. 32
57
Таким образом, для того, чтобы корректно определить правовой режим
антимонопольных отношений, права и обязанности их участников, необходимо
установить, распространяются ли на них основные начала гражданского
законодательства, в том числе принцип свободы договора.
Общеизвестно, что свобода - это сложная философская категория,
использование которой в сфере права связано с серьезными проблемами,
вызванными ее многозначностью. В цивилистической науке содержание
свободы договора чаще всего раскрывается как набор трех элементов:
1) возможность принимать решение о заключении или незаключении
договора;
2) возможность выбирать вид заключаемого договора;
3) возможность самостоятельно определять условия договора.
В отношении применимости принципа свободы договора к
антимонопольным отношениям логически мыслимы четыре решения:
1) в антимонопольном законодательстве действует свобода гражданско-
правового договора в полном объеме;
2) в сфере антимонопольного регулирования действует гражданско-
правовая свобода договора, но со специфическими ограничениями,
вытекающими из характера соответствующих отношений;
3) в антимонопольном законодательстве действует собственная версия
свободы договора;
4) в антимонопольной сфере свобода договора отсутствует.
При этом третий из указанных вариантов может быть сразу же исключен
из рассмотрения, поскольку в российском антимонопольном законодательстве
упоминания о свободе договора отсутствуют; ее нельзя вывести ни из какого-
либо отдельного законодательного положения, ни из их совокупности.
Что касается первого аспекта свободы договора, а именно права сторон
по своему усмотрению принимать решение о заключении или незаключении
договора, то оно существенно ограничивается прежде всего положением подп.
58
5 п. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите
конкуренции"
98
, который запрещает экономически или технологически не
обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными
покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или
поставок соответствующего товара.
При этом, как показывает практика, нарушением антимонопольного
законодательства считается не только прямой отказ, но и, например, отсутствие
ответа на письмо с предложением о заключении договора
99
.
Таким образом, по общему правилу, хозяйствующий субъект,
занимающий доминирующее положение на рынке, обязан заключить договор с
любым контрагентом, который обращается к нему с офертой; исключения
должны быть специально предусмотрены законами или подзаконными актами.
Из текста статьи ясно, что речь идет, прежде всего о договоре купли-продажи
во всех его разновидностях, где хозяйствующий субъект выступает в качестве
продавца. Однако с учетом определения понятия "товар" в п. 1 ст. 4 Закона "О
защите конкуренции" это положение распространяется также на производство
работ и оказание услуг. По существу, все такого рода договоры с участием лиц,
занимающих доминирующее положение на рынке, построены по модели
публичного договора (ч. 3 ст. 426 ГК РФ)
100
, при которой свобода заключения
договора для одной из сторон фактически заблокирована.
В меньшей степени антимонопольное законодательство ограничивает
второй аспект свободы договора, а именно право определять вид заключаемого
договора. Полностью запрещены лишь соглашения между хозяйствующими
субъектами, ограничивающие конкуренцию, в частности приводящие к
установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и
(или) наценок; повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
98
Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434
99
Гутерман А.Е. Антимонопольное регулирование соглашений хозяйствующих субъектов по законодательству
Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2015. С. 35 - 36
100
Часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. N
32. Ст. 3301
59
разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или
покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов
или покупателей (заказчиков); сокращению или прекращению производства
товаров и т.п. (п. 1 ст. 11 Закона "О защите конкуренции"), а также к
ограничению конкуренции в виде навязывания условий договора, установления
необоснованных цен и т.п. (п. 4 ст. 11). По существу, перечисленные виды
соглашений с гражданско-правовой точки зрения можно отнести к так
называемым "непоименованным" договорам. Тем самым данные положения
антимонопольного законодательства ограничивают право, закрепленное в ч. 2
ст. 421 ГК РФ: "Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и
не предусмотренный законом или иными правовыми актами".
В этой связи не можем согласиться с позицией А.Е. Гутермана:
"Антимонопольные ограничения при заключении антиконкурентных
соглашений рассматривать в качестве специальных ограничений принципа
свободы договора не представляется возможным ввиду того, что, во-первых,
сами по себе картельные соглашения запрещены законом и, во-вторых, не
являются договором в гражданско-правовом значении"
101
. Во-первых, сам факт
запрещения подобных соглашений законом и является формой их ограничения;
во-вторых, такого рода соглашения могут устанавливать обязанности их
участников и, следовательно, соответствуют гражданско-правовому понятию
договора.
Наконец, многочисленны антимонопольные ограничения свободы
определения условий договора. В особенности это касается цены договора. В
частности, запрещается устанавливать как монопольно высокую, так и
монопольно низкую цены (подп. 1 п. 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции").
При этом монопольно высокой ценой признается цена, превышающая сумму
необходимых для производства и реализации такого товара расходов и
101
Гутерман А.Е. Основания установления антимонопольных ограничений действия принципа свободы
договора в отношениях хозяйствующих субъектов // Юрист. 2014. N 15. С. 42
60
прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на
сопоставимом товарном рынке (п. 1 ст. 6). По существу, понятие монопольно
высокой цены носит оценочный характер, поскольку если необходимые для
производства и реализации товара расходы поддаются исчислению с большей
или меньшей точностью, то о "необходимой прибыли" этого сказать нельзя, в
силу чего определение монопольно высокой цены неизбежно ставится в
зависимость от усмотрения антимонопольного органа. Аналогичным образом
сконструировано понятие монопольно низкой цены (п. 1 ст. 7).
Кроме того, в антимонопольных отношениях максимально
ограничивается право дифференцировать условия договора. Подпункт 6 п. 1 ст.
10 Закона "О защите конкуренции" запрещает экономически, технологически и
иным образом необоснованное установление различных цен (тарифов) на один
и тот же товар. Следовательно, хозяйствующему субъекту императивно
предписывается реализация товаров по одинаковой цене независимо от
контрагента.
Более того, есть основания полагать, что данное правило
распространяется не только на цену, но и на остальные условия договора, что
вытекает из подп. 8 п. 1 той же статьи, где запрещается в общем виде "создание
дискриминационных условий".
Возможность свободно устанавливать иные, кроме цены, условия
договора ограничивается и в подп. 3 п. 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции".
В этом подпункте говорится о запрете навязывания условий, невыгодных
контрагенту или не относящихся к предмету договора. К таким условиям
отнесены, в частности, необоснованные и непредусмотренные требования о
передаче финансовых средств или имущества, включение в договор условий о
передаче товара, в котором контрагент не заинтересован, а также иные
требования.
Примером может служить установленная Управлением Федеральной
антимонопольной службы РФ по Республике Коми практика отказов страховой
61
компании ООО "Росгосстрах" в заключении договора ОСАГО с теми
клиентами, кто не приобретал дополнительные продукты компании в рамках
добровольного страхования. Антимонопольный орган усмотрел в действиях
компании страховщика нарушение п. п. 3 и 5 ч. 1 ст. 10 Закона "О защите
конкуренции" и вынес соответствующее предупреждение
102
.
В качестве навязывания на практике рассматриваются, например,
"направление в адрес контрагента договора с невыгодными для данной
организации условиями, уклонение от согласования спорных положений
проекта договора, отклонение протокола разногласий, настаивание на
включении в договор спорных положений в отношении контрагента"
103
.
Конструкция подп. 3 п. 1 ст. 10 такова, что допускает широкий круг
ограничений свободы договора на основе правоприменительного усмотрения.
Во-первых, в Законе не раскрывается понятие "навязывается", которое может
быть понято в смысле любого требования хозяйствующего субъекта включить в
договор соответствующее условие, с учетом его доминирующего положения на
рынке; во-вторых, признак "невыгодности" является оценочным и полностью
зависит от мнения второй стороны договора; в-третьих, перечень запрещенных
условий оставлен открытым.
Обращает на себя внимание частое использование в Законе конструкции
"запрет экономически и технологически не обоснованных условий". Эта
формулировка употребляется, в частности, применительно к невыгодным
контрагенту условиям договора, отказу или уклонению от заключения
договора, установлению цены финансовой услуги, установлению различных
цен на один и тот же товар и т.п. (при этом в последнем случае (подп. 6 п. 1 ст.
10) речь идет не только об экономической и технологической, но и об "иной"
обоснованности).
102
Гутерман А.Е. Антимонопольное регулирование соглашений хозяйствующих субъектов по законодательству
Российской Федерации. С. 34 - 35.
103
Козлова М.Ю. Действие принципа свободы договора в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих
доминирующее положение // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5:
Юриспруденция. 2013. N 1. С. 52
62
Можно выдвинуть гипотезу, что в антимонопольном законодательстве
принцип свободы договора уступает место принципу обоснованности. Его
содержание сводится к тому, что хозяйствующий субъект, занимающий
доминирующее положение на рынке, может вводить дифференциацию условий
договора для различных контрагентов, а также не устраивающие контрагента
условия договора, или отказываться от его заключения лишь при наличии
экономического или технологического обоснования. При этом не имеется в
виду, конечно, что достаточно привести любое обоснование. Вероятно, речь
идет о том, что антимонопольный орган в рамках соответствующей процедуры
должен признать такое обоснование убедительным.
В таком случае принцип обоснованности не дополняет принцип свободы
договора, а полностью вытесняет и делает невозможным, поскольку свобода
договора предполагает самостоятельность и неподотчетность действий лица,
определяющего свои договорные обязательства по собственному усмотрению и
по согласованию с другой стороной, в то время как требование обоснованности
ставит законность действий хозяйствующего субъекта в зависимость от оценки
антимонопольного органа, основанной на административной дискреции.
Дальнейшее расширение дискреции происходит в ст. 13 Закона "О защите
конкуренции". Данная статья посвящена, условно говоря, "исключениям из
исключений", т.е. корректирует ограничения свободы договора,
предусмотренные в том числе ст. ст. 10 и 11. В частности, некоторые из ранее
запрещенных условий договора (например, установление или поддержание
монопольно высокой или низкой цены товара, являющегося результатом
инновационной деятельности, создание дискриминационных условий)
объявляются допустимыми в тех случаях, если их результатом является или
может являться совершенствование производства, реализации товаров или
стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение
конкурентоспособности товаров российского производства на мировом
товарном рынке (п. 1 ч. 1 ст. 13). Выражения "совершенствование реализации
63
товаров" или "стимулирование экономического прогресса", явно не имеющие
юридически определенного содержания, вновь означают, что признание
соответствующих условий договора допустимыми или недопустимыми
отсылает к усмотрению антимонопольных органов.
Таким образом, если суммировать рассмотренные ранее ограничения, то
для лица, занимающего доминирующее положение на рынке, сохраняются
следующие элементы свободы договора:
- право принимать решение о заключении или незаключении договора в
случае, если данное лицо выступает в качестве покупателя, заказчика работ или
услуг и т.п.;
- право определять вид договора в рамках тех, что прямо предусмотрены
Гражданским кодексом Российской Федерации;
- право определять предмет и сроки договора при условии, что они
одинаковы для всех контрагентов.
Вместе с тем антимонопольными запретами блокируется свобода
договора в следующих аспектах:
- запрет для доминирующего на рынке субъекта отказывать в
заключении договора, если этот субъект выступает в качестве продавца,
исполнителя работ или услуг;
- запрет заключать договоры (соглашения) с другим хозяйствующими
субъектами, ведущие к ограничению конкуренции;
- запрет устанавливать излишне высокую или излишне низкую цену
договора;
- запрет вводить различные условия для различных контрагентов;
- запрет устанавливать в договоре условия, не устраивающие
контрагента.
Вопрос о сохранении или дезавуировании свободы договора в тех или
иных имущественных отношениях должен решаться путем оценки объема тех
ограничений, которые имеют место в конкретном случае. Если баланс нарушен