44
имущественных интересов иных участников правоотношений) и негативные (с
целью предоставления прав участникам правоотношений)
83
.
Эти ограничения, как правило, обоснованы особым сочетанием
публичного и частного начал в таких договорах и служат дополнительной
гарантией для экономически слабой стороны договора. Хрестоматийным уже
стал пример ограничения свободы предпринимательской деятельности,
предусмотренный антимонопольным законодательством. В соответствии с
позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации допускается
понуждение субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном
рынке, к заключению договора, если он необоснованно от этого уклоняется и у
него имеется экономическая и технологическая возможность заключить такой
договор
84
. Данная позиция основывается на норме подп. «и» п. 2 ст. 23 Закона
«О защите конкуренции», согласно которой антимонопольный орган выдает
обязательные для исполнения предписания о заключении договоров, об
изменении условий или о расторжении договоров в случае, если при
рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного
законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены,
было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления
антимонопольным органом государственного контроля за экономической
концентрацией.
Кроме того, законодательство содержит условные запреты, на основании
которых дает возможность заниматься предпринимательской деятельностью
только определенной группе субъектов, в частности, только организациям с
государственным участием или государственным органам. В первую очередь,
это касается объектов гражданских прав, ограниченных в оборотоспособности в
соответствии с п. 2 ст. 129 ГК РФ. Так, согласно ст. 5 Федерального закона от 8
83
Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: постановка проблемы // Известия вузов.
Правоведение. 2014. № 1. С. 196.
84
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 2014 г № 2449/14
по делу № А55-14242/2013 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2014. № 10
45
января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных
веществах» в Российской Федерации действует государственная монополия на
культивирование наркосодержащих растений для использования в научных,
учебных целях и в экспертной деятельности. В области военно-технического
сотрудничества с иностранными государствами могут участвовать только лица,
перечисленные в ст. 12 Федерального закона от 19 июля 1998 г. № 114-ФЗ «О
военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными
государствами». В частности, организациями, осуществляющими
внешнеторговую деятельность в отношении продукции военного назначения,
являются государственные посредники - специализированные организации,
созданные по решению
85
Президента Российской Федерации в форме
федерального государственного
86
унитарного предприятия, основанного на
праве хозяйственного ведения либо в форме открытого акционерного общества,
100 процентов акций которого находится в федеральной собственности или
передано некоммерческой организации, созданной Российской Федерацией в
форме государственной корпорации.
Ограничения принципа свободы договора также проявляются и при
заключении отдельных предпринимательских договоров. Так, согласно п. 4 ст.
9 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. № 79-ФЗ «О государственном
материальном резерве» поставщики, занимающие доминирующее положение
на товарном рынке, а также предприятия, в объеме производства которых
государственный оборонный заказ превышает 70 процентов, не вправе
отказаться от заключения государственных контрактов (договоров) на поставку
материальных ценностей в государственный резерв.
85
Федеральный закон от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах»
(действующая редакция, 2016 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. 12 января. № 2.
Ст. 219.
86
Федеральный закон от 19 июля 1998 г. № 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской
Федерации с иностранными государствами» (действующая редакция, 2016 г.) // Собрание законодательства
Российской Федерации. 1998. 27 июля. № 30. Ст. 3610.
46
Также ограничения могут касаться и правил обязательности заключения
предпринимательских договоров. Обязательным является для коммерческой
организации заключение договоров банковского счета при регистрации
юридического лица и индивидуального предпринимателя, страхование, в
частности, при осуществлении перевозок пассажирским транспортом
8788
.
Особые правила действуют и в договоре присоединения: если
коммерческие организации или иные лица присоединились к договору в связи с
осуществлением предпринимательской деятельности, то их требования о
расторжении договора могут быть судом отклонены, если будет доказано, что
они знали или должны были знать, на каких условиях заключается договор
89
.
В случаях определения законодательством преимущественного права
покупки также проявляются ограничения свободы договора
90
. В первую
очередь, это проявляется в ограничении свободы заключения договора.
Заметим, что такое ограничение не является полным, оно лишь дает
преимущественное право конкретным участникам правоотношения. Так,
согласно п. 1 ст. 93 ГК РФ участники общества с ограниченной
ответственностью пользуются преимущественным правом покупки доли или
части доли участника общества. Однако это право других участников общества
не исключает возможность приобретения доли другим лицом, и целью таких
ограничений можно считать достижение баланса интересов сторон, поскольку
субъектов преимущественного права покупки нельзя отнести к слабой стороне
договора.
87
Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве» (действующая
редакция, 2016 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. 2 января. № 1. Ст. 3.
88
Федеральный закон от 14 июня 2012 г. № 67-ФЗ (ред. от 4 ноября 2014 г.) «Об обязательном страховании
гражданской ответственности перевозчика за причинение вреда жизни, здоровью, имуществу пассажиров и о
порядке возмещения такого вреда, причиненного при перевозках пассажиров метрополитеном» // Собрание
законодательства Российской Федерации. 2012. № 25. Ст. 3257.
89
Таланов А.В. Договор в сфере предпринимательской деятельности : учеб. пособие. М. : Финансовая академия,
1999. С. 31.
90
ст. 85, 86 ГК РФ в отношении участников товариществ, ст. 93 ГК РФ в отношении участников обществ с
ограниченной ответственностью, ст. 106.5 ГК РФ в отношении участников производственных кооперативов, ст.
250 ГК РФ в отношении участников общей долевой собственности.
47
Исходя из позиции авторов монографии по договорному праву М.И.
Брагинского и В.В. Витрянского, которые выделяют три цели ограничения
свободы договора (защита слабой стороны договора, защита интересов
кредиторов или защита публичных интересов)
91
, в предпринимательских
договорах основной целью должна явиться как раз защита публичных
интересов, интересов государства и общества. В п. 3, 5 Постановления Пленума
Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 марта 2014 г. № 16
также отмечаются цели ограничения свободы договора, которые названы
критериями императивности нормы: защита охраняемых законом интересов
слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или недопущение
грубого нарушения баланса интересов сторон
92
. Особый интерес для анализа
предпринимательских договоров представляет последняя из названных целей,
поскольку необходимость соблюдения баланса интересов сторон в договорном
регулировании играет решающую роль при определении пределов свободы
договоров в предпринимательских отношениях. Так, согласно п. 10
Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
от 14 марта 2014 г. № 16 при оценке того, являются ли условия договора явно
обременительными и нарушают ли существенным образом баланс интересов
сторон, судам следует иметь в виду, что сторона вправе в обоснование своих
возражений, в частности, представлять доказательства того, что данный
договор, содержащий условия, создающие для нее существенные
преимущества, был заключен на этих условиях в связи с наличием другого
договора (договоров), где содержатся условия, создающие, наоборот,
существенные преимущества для другой стороны (хотя бы это и не было прямо
упомянуто ни в одном из этих договоров), поэтому нарушение баланса
интересов сторон на самом деле отсутствует. При этом в Гражданском кодексе
91
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 2-е изд., испр. М. :
Статут, 2014. С. 159.
92
Постановление Пленума Высшего Арбит ражного Суда Российской Федерации от 14 марта 2014 г. №16 «О
свободе договора и ее пределах» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2014. № 5. С.
85-91.
48
баланс интересов как таковая цель ограничения свободы договора не указана,
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
руководствовался не буквальным, а целевым (телеологическим) толкованием
норм закона, что следует из положений п. 1 указанного Постановления о том,
что судам следует учитывать, что норма, определяющая права и обязанности
сторон договора, толкуется судом исходя из ее существа и целей
законодательного регулирования, то есть суд принимает во внимание не только
буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели,
которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило.
На наш взгляд, не всегда ограничения можно считать необходимыми.
Так, согласно подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ запрещается дарение в отношениях
между коммерческими организациями, за исключением обычных подарков,
стоимость которых не превышает трех тысяч рублей. Такой запрет не
обусловлен необходимостью защиты публичных интересов или
преследованием иных целей ограничения свободы договора, поэтому не может
считаться обоснованным. В отношении непоименованных договоров правовая
позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сводится к тому,
что непоименованный договор между коммерческими организациями, который
не предполагает встречного предоставления, противоречит положениям о
запрете дарения, поскольку не может рассматриваться какдоговор дарения .
Ограничение принципа свободы договора не является абсолютным. Так,
нельзя считать обоснованной позицию К.М. Беликовой о том, что наиболее
общим ограничением является требование соответствия условий договора
нормам закона
93
. В данном случае речь идет вовсе не об ограничениях, а
соотношении закона как средства нормативного регулирования и договора как
средства индивидуального регулирования.
93
Беликова К.М. Ограничение свободы договора в сфере антимонопольного регулирования // Российский
юридический журнал. 2014. № 6. С. 88.
49
Таким образом, принцип исключительности нельзя считать
применимым к любым предпринимательским договорам, поскольку это может
привести к недопустимому усилению монополизации и устранению свободной
конкуренции, что, в свою очередь, является одной из основных причин
ограничения свободы предпринимательского договора.
Весь порядок немецкого частного права выстроен на почве частной
автономии. Под частной автономией понимается принцип, направляющий и
определяющий все частное право, согласно которому любое частное лицо
свободно формирует свои правоотношения. Этот принцип является
выражением общего принципа самоопределения человека в своих личных
делах. Среди различных возможностей формирования своих правоотношений с
позиций частной автономии чаще всего индивидуум пользуется возможностью
договора. Эта сфера частной автономии обозначается как свобода договора.
При этом очевидно различие между частной автономией и свободой договора: в
то время как частная автономия охватывает свободу формирования множества
правоотношений, в том числе и осуществление односторонних юридических
сделок, свобода договора как часть частной автономии воплощает в себе
правомочие заключить договор, т.е. осуществить правовые действия благодаря
совпадающим волеизъявлениям.
Догматика немецкого гражданского права понимает под принципом
свободы договора принципиальное правомочие, предоставленное
правопорядком субъектам частного права, заключать свободно от
вмешательства государства частные соглашения, имеющие обязательственную
правовую силу. Обязательственное право подчиняет договор - как средство
воплощения свободы договора - детальному регулированию, которое, однако,
может оказаться бессмысленным при отсутствии свободного осуществления
договора.
Свобода договора является одновременно ключевым принципом англо-
американского договорного права (coreprincipleofanglo-americancontractlaw),
50
основным началом рыночной экономики (cornerstoneofafree- marketeconomy) и
краеугольным положением англо-американской политической философии
(cornerstoneofanglo-americanpoliticalphilosophy). Свобода договора позволяет
контрагентам управлять своими делами без вмешательства извне, создавать
"свое частное право" (createtheirownprivatelaw), которое наряду с судебным
правом (caselaw) и законодательством (statutorylaw) является обязательным
источником права.
Свобода договора - многогранное понятие. В англо-американском праве
свобода договора проявляется в следующих формах: свобода заключения
договора; свобода от договора (свобода от заключения договора на этапе
преддоговорных переговоров); право свободного выбора контрагента; право
свободного выбора объекта (предмета) и цели договора; право выбора формы
договора и способа его заключения; право выбора способа обеспечения
исполнения договора; право выбора условий договора и срока его действия;
свобода придать заключенному договору обратную силу; право выбора вида
договора и заключения смешанного договора; право свободно определить и
указать (predetermineandstipulate) размер ожидаемых убытков за нарушение
договора (неустойку); право ограничить предельный размер выплачиваемых
убытков в случае нарушения договора
(freedomtolimitamountofrecoverabledamages); право заключать как указанные
(предусмотренные в законе), так и не указанные в законе договоры; право
выбора условий для изменения и/или прекращения договора и вытекающего из
него обязательства (включая право отказаться полностью или частично от
процессуальной дееспособности); право уступки прав и перевода долга по
договору; право ставить оплату адвокатского гонорара под условием выигрыша
дела; право ограничить размер гражданскоправовой ответственности за
неисполнение или ненадлежащее исполнение договора; свобода выбора права,
применяемого при разрешении споров, возникших из договора, и право
выбрать механизм для разрешения споров, возникших из договора.
51
Однако и в российском, и в зарубежном праве свобода договора
небезгранична. Пределы этой свободы установлены законом, и одной из
преград для реализации сторонами гражданских правоотношений права
устанавливать любые договорные условия, является принцип защиты прав
потребителей.
Проблема соотношения указанных правовых принципов также
существует и в западных юрисдикциях.
Так, немецкими учеными активно дискутируется вопрос, как
асимметрия потребительского договора соотносится с принципами ГГУ,
которое изначально выстроено на принципе частной автономии, т.е. на
принципе свободы воли, и на равенстве субъектов частного права.
Признаваемая в принципе свобода договора не может признаваться
безгранично. Поддержание порядка договорного права выражается также в
стремлении закона обеспечивать справедливость договора, которую немецкие
ученые традиционно рассматривали в социальном контексте.
Параграф 13 ГГУ, описывая потребителя негативно, как "не
предпринимателя", опирается не на определенные качества его личности, но на
определенное поведение в рыночных отношениях. В немецкой литературе
высказывается мнение, что "тем самым выражается социологическое
понимание роли потребителя". Другими словами, защита потребителя связана
непосредственно с его экономической ролью.
На предпринимателя в рамках потребительского договора возлагается
ряд дополнительных договорных обязательств, связанных с тем, что он
осуществляет определенный вид деятельности, т.е. тоже связанных с его
экономической ролью. В частности, для него предусмотрены широкие
обязанности информирования и комплексные требования к правильному
разъяснению потребителю его права отказа от договора. С данной точки
зрения, потребитель и предприниматель перестают быть полностью
абстрактными субъектами договорного права, а потому законодатель отступает
52
от принципа их абстрактного равенства. Фактическое неравенство следует,
прежде всего, из структурного и масштабного различия в доступе к
информации, имеющей значение для приятия решений при заключении
договора, а также из наличия или отсутствия альтернатив принятия решений у
сторон, ведущих переговоры.
Концепция ограничивающих свободу договора надзорных доктрин
англо-американского права предполагает, что договор следует признать
недобросовестным и, соответственно, недействительным на основании его
процессуально-правовой обременительности для одной из сторон (например,
из-за туманного, неясного и путаного изложения текста договора его
содержание непонятно среднему здравомыслящему человеку; некоторые
существенные условия договора "спрятаны" мелким шрифтом в сносках;
договор напечатан таким мелким шрифтом, что человек с обычным зрением не
может его прочитать без увеличительного стекла (magnifyingglass); доктрина
"substantiveunconscionability", согласно которой
(substantiveunconscionabilityдословно означает "материально-правовая
недобросовестность") договор следует признать недобросовестным и,
следовательно, недействительным на основании его материально-правовой
обременительности для одной из сторон); доктрина "hybridunconscionability",
согласно которой (hybridunconscionabilityдословно означает "смешанная
недобросовестность") договор следует признать недобросовестным и,
следовательно, недействительным на основании его материально-правовой и
процессуально-правовой обременительности для одной из сторон. Данная
доктрина связана именно с защитой прав потребителя - стороны, не
обладающей специальными познаниями, стремящейся удовлетворить
собственные нужды, а не извлечь из сделки коммерческую выгоду.
Таким образом, мы видим, что потребитель защищен законом и в
Германии, и в США, и в России. Российское право предусматривает, что
Условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами,
53
установленными законами или иными правовыми актами Российской
Федерации в области защиты прав потребителей, признаются
недействительными.
Примером того, как приведенная норма закона реализуется на практике,
служит ситуация, сложившаяся в сфере потребительского кредитования.
Обязательным условием выдачи кредита, выдвигаемым многими российскими
банками, является обязательное страхование жизни и потери трудоспособности
заемщика. Данное условие включается банками в типовые формы кредитных
договоров, и у заемщика, фактически, отсутствует возможность настоять на
исключении такой нормы из договора.
Административная и судебная практика встала на защиту прав
потребителя банковских услуг.
Так, в частности, постановлением Управления Федеральной службы по
надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по
Амурской области от 19.04.2007 г. №318 к административной ответственности
в соответствии с пунктом 2 статьи 14.8 КоАП РФ было привлечено ОАО
«Амурское ипотечное агентство» за включение в договор займа обязанности
заемщика страховать свою жизнь и потерю трудоспособности. Доводы
указанного Управления были поддержаны арбитражными судами всех
судебных инстанций, включая коллегию Высшего арбитражного суда РФ. Суды
исходили из того, что спорные условия договора займа ущемляют права
потребителей, так как:
- в силу части 2 статьи 935 Гражданского кодекса РФ обязанность
страховать свою жизнь или здоровье не может быть возложена на гражданина
по закону;
- исходя из условий спорного договора, заимодавец обуславливает
заключение договора займа обязательным заключением договора страхования
жизни и трудоспособности заемщика, в то время как обязанность заемщика при
этом страховать свою жизнь и здоровье не предусмотрена законодательством;