34
Проведенный анализ свидетельствует о невозможности одновременной
квалификации договора как смешанного и непоименованного. Конструкции
данных договоров являются самостоятельными и существуют независимо друг
от друга. От правильного разграничения данных договорных моделей и
понимания их сущности зависит правильное применение их на практике.
Объединяет данные виды договоров то, что и на тот, и на другой всецело
распространяется принцип свободы договора.
Таким образом, система гражданских договоров постоянно развивается.
Появляются новые типы (виды, подвиды) договоров. Причина этого в
непрерывной эволюции экономического оборота, в развитии имущественных
отношений, регулируемых договорным правом. В такой ситуации законодатель
не может предусмотреть заранее все необходимые и возможные типы и виды
договоров. Поэтому гражданское законодательство не предусматривает
исчерпывающего, закрытого перечня договорных видов и не обязывает
стороны вписывать свои договорные взаимосвязи под одну из известных и
прямо названных законом разновидностей. Свобода определения вида
заключаемого договора состоит в том, что его участники сами решают, какой
именно договор им целесообразно заключить.
1.4. Свобода в определении условий договора
Свобода в определении условий договора - это право участников
общественных отношений самостоятельно определять условия договора,
подвергнуть гражданское правоотношение с собственным участием своему
автономному, инициативному правовому регулированию, свобода определить
то, каким нормам и правилам, наряду с законами и иными правовыми актами,
будут подчиняться эти отношения.
1
1
Белов В.А. Перспективы развития общего понятия договора и принципа свободы договора
в российском частном праве // Свобода договора: сборник статей / отв. ред. М.А. Рожкова. -
М.: Статут, 2016.
35
Свобода в определении условий договора установлена пунктом 4 статьи
421 ГК, согласно которому условия договора определяются по усмотрению
сторон договора, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия
предписано законом или иными правовыми актами (статья 422). Данная норма
отсылает к статье 422, согласно пункту 1 которой договор должен
соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и
иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его
заключения.
Под законом согласно п. 2 ст. 3 ГК РФ понимаются Гражданский кодекс и
принятые в соответствии с ним федеральные законы, а под иными правовыми
актами, исходя из п. 6 ст. 3 ГК РФ, подразумеваются указы Президента РФ,
постановления Правительства РФ и иные правовые акты, содержащие нормы
гражданского права.
1
Таким образом, участникам договорных отношений
предоставлено право свободно определять условия заключаемого ими договора,
который прежде всего должен соответствовать императивным нормам закона и
иных правовых актов. А исходя из п. 4 ст. 421 ГК императивные нормы - это
нормы, которые стороны не могут исключить или изменить путем согласования
иного в договоре.
Соглашения сторон, заключенные в противоречие с императивными
правилами закона, недопустимы и должны повлечь ту или другую форму
недействительности (ничтожность либо оспоримость) сделки частично или в
целом, а в отдельных случаях – установленные законом санкции. Однако
императивные нормы закона, введенного в действие после заключения
соглашения, не должны распространяться на положения ранее заключенных
договоров, кроме случаев, если сам этот закон прямо не закрепит обратную
силу (п. 2 ст. 422 ГК): при их заключении участники не могли предвидеть
будущие модификации закона. В соответствии с пунктом 2 статьи 4 ГК РФ это
1
Карапетов А.Г. Свобода договора и ее пределы. Т.2: Пределы свободы определения
условий договора в зарубежном и российском праве. / А.Г. Карапетов, А.И. Савельев. - М.:
Статут, 2012. С. 87.
36
правило должно применяться как к императивным, так и к диспозитивным
правилам.
Императивные нормы контрастируют нормам диспозитивным. Абзацем 2
пункта 4 статьи 421 ГК установлено, что в случаях, когда условие договора
предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку
соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны
могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие,
отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения
условие договора определяется диспозитивной нормой. Таким образом,
диспозитивная норма - это норма, которая устанавливает правовое
регулирование на случай умолчания сторон.
1
Мера свободы в определении условий договора определяется именно
соотношением императивных и диспозитивных норм.
2
Поэтому указанное
соотношение имеет решающее значение для реализации свободы определения
условий договора, а значит и для реализации всего принципа свободы договора.
В.В. Витрянский говорит о том, что при подготовке проекта Части первой
Гражданского кодекса предлагалось включить в нее только необходимые
императивные нормы, предоставив сторонам по договору самим определять
свои права и обязанности. Но от данной идеи пришлось отказаться, в частности,
вследствие низкого уровня правовой культуры российских предпринимателей,
а также сложного федеративного устройства нашего государства.
3
По факту не были предусмотрены ни презумпция диспозитивности норм
гражданского права, ни презумпция императивности, ни иной подход к
квалификации положений договорного права. Наличие такого пробела было
воспринято большинством авторов и правоприменительными органами как
сохранение советской модели, что привело к пониманию жесткой
1
Рогова Ю.В. Договор как средство обеспечения стабильности гражданского оборота. - М.:
Статут, 2015. С. 49.
2
Танага, А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России: дис. ... канд. юрид.
наук. - Краснодар, 2001. С. 102-103.
3
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. -
2-е изд., испр. - М.: Статут, 2000. С. 19.
37
императивности положений договорного права, прямо не предусматривающих
право сторон установить иное.
1
Так, в частности, А.Н. Танага в диссертации 2001 года пишет о том, что
нормы, не содержащие указаний типа «если иное не предусмотрено договором»
или «если из соглашения сторон не вытекает иное», относятся к
императивным.
2
Иной подход к квалификации диспозитивных и императивных норм был
представлен в Постановлении Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16, которое
изменило предшествующий взгляд на императивные и диспозитивные нормы,
фактически указав на существование презумпции диспозитивности норм в
гражданском праве. Так, Постановление N 16 разъяснил квалификацию норм
договорного права в качестве императивных или диспозитивных.
Согласно пунктам 2 и 4 Постановления № 16, если норма не содержит
явно выраженного запрета согласовать иное и отсутствуют критерии
императивности положения, определяющего права и обязанности сторон
договора, подобную норму нужно толковать в качестве диспозитивной. И
обратное, если норма выражена как явный правовой запрет или из ее текста
другим образом недвусмысленно вытекает невозможность согласовать иное,
норма должна толковаться однозначно императивной (п. 3 Постановления).
3
При этом, содержащийся в императивной норме явный запрет на
соглашение сторон об ином, также как прямое указание в диспозитивной норме
на возможность предусмотреть иное соглашением сторон, может толковаться
ограничительно, то есть суд может сделать вывод о том, что диспозитивность
или императивность этой нормы ограничена определенными пределами.
Например, суд может признать, что норма запрещает лишь условия,
ухудшающие положения защищаемой стороны, но не содержит подобного
1
Рогова Ю.В. Указ. соч. С. 51.
2
Танага, А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России: дис. ... канд. юрид.
наук. - Краснодар, 2001. С. 58.
3
Карапетов А.Г., Фетисова Е.М. Практика применения арбитражными судами
постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» //
Вестник экономического правосудия Российской Федерации. - 2015. - № 12. - С. 146.
38
ограничения для другой стороны.
1
Так, содержащийся в ч. 4 ст. 29
Федерального закона «О банках и банковской деятельности» запрет на
одностороннее изменение кредитной организации порядка определения
процентов не означает, что такое изменение запрещено, когда размер
процентов по кредиту уменьшается (п. 2 Постановление N 16).
Тоже касается и диспозитивных норм. Если в норме имеется прямое
указание на ее диспозитивность или диспозитивность вытекает из ее
толкования, суд исходя из существа нормы и целей законодательного
регулирования, может истолковать такое указание ограничительно.
Эта возможность сужения охвата диспозитивности связана с тем, что в
ряде случаев законодатель не мог предвидеть некоторые явные
злоупотребления свободой в отступлении от предписанных правил.
2
Кроме
того, в пунктах 2 - 4 Постановления говорится о том, что диспозитивная или
императивная природа норм, определяющих права и обязанности сторон
договора, в случае отсутствия в них прямого указания на их характер
определяется судом путем толкования их целей. Устанавливается, что
описывающие права и обязанности сторон договора нормы, которые не
содержат прямого текстуального атрибута императивности или
диспозитивности, не являются однозначно императивными, как было принято
считать в советском праве. Вместо этого суды ориентируются на выведение
природы такой нормы из ее целевого (телеологического) толкования.
3
Причем, Постановление № 16 предусматривает, что суд, решивший
истолковать норму с неявным характером в качестве императивной, должен
мотивировать свой выбор и объяснить, какие интересы и ценности могут
оправдать ее императивную квалификацию и ограничение договорной свободы.
1
Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1 (ред. от 26.07.2017) «О банках и банковской
деятельности» // Собрание законодательства РФ. – 1996. - № 6. - Ст. 492.
2
Ахмедов А.Я. Развитие принципа свободы договора в условиях повышения требований к
правовой культуре субъектов гражданского права // Правовая культура. - 2016. - № 2 (июнь).
- С. 27.
3
Баловнева В.И., Лёвина Л.К. Свобода договора в гражданском праве Российской
Федерации и его ограничение: анализ международного опыта // Социально-экономические
науки и гуманитарные исследования. - 2016. - № 11. - С. 147.
39
При этом в Постановлении № 16 указывается неисчерпывающий перечень
наиболее типичных оснований, ограничивающих свободу договора, к которым
относятся: защита публичного интереса, интересов третьих лиц или слабой
стороны договора, недопущение грубого нарушения баланса интересов сторон.
Таким образом, главным теперь для суда является вовсе не выяснение
содержания конкретных слов и выражений нормы права, а тот сущностный
смысл, который заложен в ней законодателем.
1
Судам необходимо оценивать ту
цель, которая оправдывает существование соответствующей нормы, и
определять, имеются ли убедительные основания считать ее направленной на
ограничение договорной свободы или восполнение пробелов в контракте.
2
Новый подход к квалификации норм в качестве императивных и
диспозитивных наглядно отражен в Определении Верховного Суда РФ № 305-
ЭС15-6784 от 03.11.2015 по делу № А40-53452/2014 по иску ООО «Меркатор
Калуга» (далее по тексту - арендатор) к ООО «Боровский Завод
Агропластмасс» (далее по тексту - арендодатель) о признании
недействительным пункта 4.4 договора аренды нежилого помещения от
18.04.2012 № 2/04-2012 в части.
3
Судом установлено, что между сторонами был заключен договор аренды
нежилого помещения. Срок аренды определен сторонами в пять календарных
лет, начиная с государственной регистрации договора. В одном из пунктов
договора аренды заключалось условие о том, что арендатор, заключая договор,
должен внести арендодателю задаток в размере двухмесячной арендной ставки,
что составляет 1,771 млн. руб. При этом стороны указали, что данная сумма не
является платежом за первые месяцы аренды, а удерживается арендодателем в
1
Софонов И.Ю. Современный правоприменительный подход к квалификации отказа от
права в договоре // Право и экономика. - 2015. - № 3. - С. 19.
2
Карапетов А.Г. Свобода договора и ее пределы. Т.2: Пределы свободы определения
условий договора в зарубежном и российском праве. / А.Г. Карапетов, А.И. Савельев. - М.:
Статут, 2012. С. 91.
3
Определение Верховного Суда РФ от 03.11.2015 N 305-ЭС15-6784 по делу N А40-
53452/2014 [Электронный ресурс] // Сайт КонсультантПлюс. - Режим доступа:
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc; base=ARB;n=442651#0 (дата обращения:
08.10.2017)
40
качестве гарантии надлежащего выполнения обязательств арендатором по
договору.
По условиям названного пункта договора, если арендатор расторгает
договор до истечения срока его действия по любой причине за исключением
отдельных заранее предусмотренных договором пунктов, задаток удерживается
арендодателем в полном объеме в качестве штрафа. Впоследствии, договор был
расторгнут до истечения срока его действия по инициативе арендатора,
направившего арендодателю уведомление о расторжении договора, при этом
арендодатель, ссылаясь на указанный пункт договора, удержал внесенный
арендатором задаток. Арендатор обратился в суд с иском о признании
недействительным указанного пункта договора, который влечет последствия
удержания уплаченного задатка в случае его одностороннего отказа от
договора.
Суды удовлетворили требование арендатора, признав оспариваемый
пункт договора недействительным, квалифицировав уплаченный задаток как
разновидность штрафа - неустойки, являющейся мерой ответственности,
применяемой за нарушение гражданских прав. Однако поскольку досрочное
расторжение договора в одностороннем порядке не является гражданско-
правовым нарушением, то пункт договора, предусматривающий
ответственность за односторонний отказ от договора, был признан судами
недействительным.
Верховный суд не согласился с судами, ссылаясь на пункт 4 статьи 421
ГК РФ. ВС РФ посчитал, что уплаченный задаток не является разновидностью
штрафа, а выступает в качестве компенсации, которая должна быть выплачена
одной из сторон при отказе от договора, суть которой состоит не в привлечении
к ответственности стороны, а напротив, предоставляет возможность
расторжения договора без объяснения причин любой из сторон. ВС РФ
указывает, что «сторонами определен порядок расторжения договора, которым
предусмотрено особое условие для досрочного немотивированного
расторжения договора в одностороннем порядке, что не противоречит
41
положениям статей 329, 421 Гражданского кодекса».
1
Таким образом,
Верховным судом в рамках настоящего дела путем телеологического
толкования сделан вывод о диспозитивности таких норм Гражданского кодекса,
как нормы статьей 310, 619, 620, которые позволяют при заключении договора
вправе установить основания для досрочного расторжения договора и условия
такого расторжения. В частности, право на односторонний отказ от исполнения
обязательства, связанного с осуществлением его сторонами
предпринимательской деятельности, может быть обусловлено по соглашению
сторон необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой
стороне обязательства.
Указанное решение имеет огромное значение для расширения принципа
свободы договора в гражданском праве нашей страны, и прежде всего, для
свободы в определении условий договора. Это в свою очередь способствует
стабильности гражданского оборота и уверенности его участников в том, что
заключаемые ими соглашения не будут признаны судами недействительными
по любым неоправданным причинам.
Таким образом, в первой главе настоящего исследования рассмотрены
сущность и значение принципа свободы договора, а также детально
проанализированы такие его составляющие, как свобода сторон в заключении
договора, свобода выбора вида заключаемого договора и свобода в
определении условий договора. Однако каждый принцип гражданского права,
предоставляя определенные права, содержит и некоторые ограничения,
которые будут охарактеризованы во второй главе данной работы.
1
Определение Верховного Суда РФ от 03.11.2015 N 305-ЭС15-6784 по делу N А40-
53452/2014 [Электронный ресурс] // Сайт КонсультантПлюс. - Режим доступа:
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=ARB;n=442651#0 (дата обращения:
08.10.2017)
42
2. АНАЛИЗ ОГРАНИЧЕНИЙ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА
2.1. Публичный договор как форма ограничения договорной свободы
Как отмечено в первой главе настоящего исследования, принцип свободы
договора закреплен в п. 1 ст. 1 ГК РФ в качестве одного из основополагающих
начал гражданского законодательства. А.В. Гапанович утверждает, что данный
принцип гарантирует участникам сделки «возможность заключения любых
гражданско-правовых договоров (как поименованных, так и не поименованных
гражданским законодательством), формирования любых условий договора, а
также возможность выбора контрагента по договору».
1
Однако, как указывает
Е.И. Игнатенко, любая свобода и любое право имеют свои ограничения, в связи
с чем, автор задает вполне справедливый вопрос: где следует провести границу
свободы усмотрения сторон при заключении договора?
2
ГК РФ в абз. 2 п. 2 ст. 1 допускает установление ограничений принципов
в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав
и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности
государства (аналогичные положения закреплены и в ст. 55 Конституции РФ).
Как отмечает А.Ю. Лисицкая, прямое толкование данного положения дает
возможность сделать вывод, что основаниями ограничения договорной
свободы являются: защита интересов государства и общества, третьих лиц, а
также слабой стороны договора.
3
Особый исследовательский интерес представляет изучение последнего из
названных оснований ограничения принципа свободы договора, который
предполагает использование конструкций публичного договора и договора
присоединения. Рассмотрим особенности данного основания.
1
Гапанович А.В. Конфликт принципа свободы договора и принципа, обеспечения
конкуренции // Юрист. - 2016. - № 15. - С. 15.
2
Игнатенко Е.И. Проблема свободы договора // Аллея науки. - 2017. - Т. 3. - № 10. - С. 680.
3
Лисицкая А.Ю. Ограничение свободы договора в целях защиты интересов слабой стороны
договора // Законность и правопорядок в современном обществе. - 2016. - № 34. - С. 66.
43
Участники оборота, вступающие в договорные отношения, располагают
различными средствами и возможностями влияния на формирование условий
договора в силу различных причин, например, выбор может быть сделан в
условиях недостаточной информации, под влиянием социальных норм или
иных ограничений. Это может привести к тому, что «сильный» контрагент
начнет навязывать экономически более слабой стороне договора явно
несправедливые для нее условия.
Для обеспечения и поддержания баланса прав и обязанностей участников
обязательства законодателем разработаны специальные механизмы контроля за
несправедливыми условиями договора, ограничивающие свободу договора
сильной стороны.
1
Сложность для использования указанных механизмов на практике
представляет тот факт, что понятие «слабая сторона договора» в законе не
закреплено.
В научной литературе данное понятие чаще всего формулируется через
перечисление признаков, позволяющих охарактеризовать сторону договора как
слабую в конкретных договорных отношениях. При этом определение не
является фикцией, а представляет собой фактическое неравенство в
возможностях отдельных субъектов гражданских правоотношений по созданию
и воздействию на динамику договорных отношений.
2
Ученые единодушны во мнении, что основная задача права состоит в
осуществлении «договорной справедливости», заключающейся в защите слабой
стороны договора, обязании контрагентов учитывать интересы друг друга и
строить договорные отношения на основе сотрудничества и добросовестности.
3
Принцип защиты слабой стороны обязательства в науке относят к
основополагающим идеям обязательственного права. Относительно
1
Лисицкая А.Ю. Указ. соч. С. 67.
2
Славецкий Д.В. Принцип защиты слабой стороны гражданско-правового договора:
автореферат дис. ... канд. юрид. наук. - Самара. 2004. С. 14.
3
Дрягин А.А. Защита слабой стороны от несправедливых и невыгодных условий в договорах
// Предпринимательское право. - 2016. - № 2. - С. 53.