44
конкретных признаков, отличающих слабую сторону договора, позиции
ученых, в общем, тоже сходятся.
1
А.А. Томтосон утверждает, что обоснованно выделять всего три признака
слабой стороны договора, среди которых: повышенная заинтересованность
стороны в заключении договора, непрофессионализм в сфере, в которой
заключается договор, неравенство переговорных возможностей.
2
А.А. Волос
напротив, указывает на то, что перечень признаков слабой стороны договора не
должен быть исчерпывающим: гражданский оборот находится в постоянной
динамике, поэтому слабость одной стороны договора по отношению к другой
может быть выражена в различных вариациях.
3
По мнению Е.В. Вавилина слабой стороной в обязательстве является та,
которая имеет меньше возможностей (ресурсного, экономического,
организационного и иного характера) для реализации своего права, а также
обладает меньшим набором ресурсов для осуществления и защиты своих
субъективных прав в сравнении с контрагентом.
4
Признаки, выделенные
ученым, в целом не отличаются от признаков, указанных выше, однако автор
делает акцент на характеристике субъекта с точки зрения его экономического
положения по отношению к «сильному» контрагенту. Многие суды для
обоснования «слабости» участника договора использует именно экономический
критерий.
Ряд ученых высказывает мнение о том, что слабой стороной является
должник в обязательстве, который несет бремя совершения в пользу кредитора
определенных действий либо обязан воздерживаться от их совершения.
1
Волос А.А. Принципы обязательственного права: автореферат дис. ... канд. юрид. наук
[Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://test.ssla.ru/dissertation/referats/10-07-2015-1r.pdf
(дата обращения: 10.10.2017).
2
Томтосов А.А. Новые подходы к защите слабой стороны договора // Свобода договора:
Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. д-ра. юрид. наук М.А. Рожкова. - М.: Статут, 2016.
С. 369.
3
Волос А.А. Принципы обязательственного права: автореферат дис. ... канд. юрид. наук
[Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://test.ssla.ru/dissertation/referats/10-07-2015-1r.pdf
(дата обращения: 10.10.2017).
4
Вавилин Е.В. Принципы гражданского права // Принципы российского права:
общетеоретический и отраслевой аспекты / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. - Саратов,
2010. С. 82.
45
Должник несет риск невозможности исполнения лежащих на нем обязательств
и применения к нему мер гражданско-правовой ответственности.
1
В литературе
можно встретить и противоположную позицию, согласно которой слабой
стороной договора является кредитор.
2
С точки зрения формальной логики с
данным утверждением нельзя не согласиться. Если говорить о защите
гражданских прав, то речь может идти только о защите субъектов этих прав,
каковыми в договорных обязательствах являются лишь кредиторы, а не
должники, нарушившие обязательства.
Однако думается, что понятие «слабая сторона договора» необходимо
рассматривать в контексте возможности влияния на содержание договора при
его заключении. Задачей обязательственного права является защита разумных
ожиданий человека в получении выгоды от исполнения договора, поэтому
право должно вмешиваться не только тогда, когда договор нарушается, но и
тогда, когда объективно сложившиеся на рынке условия заключения и
исполнения договоров позволяют заключать договоры, которые не ведут к
взаимной выгоде контрагентов. Из этого следует, что ключевым в решении
вопроса о том, кого можно назвать слабой стороной в обязательстве, является
признак неравенства сторон при заключении договора, которое позволяет
одной стороне получить за счет необоснованного ограничения прав и
возложение дополнительной ответственности на контрагента, больше, чем она
могла бы рассчитывать, если бы условия были равными для обеих сторон.
В Постановлении № 16 помимо всего прочего даны разъяснения
методологии борьбы с несправедливыми договорными условиями для защиты
слабой стороны договора. В этом документе суд признал слабой стороной того
участника договора, который при заключении соглашения находился в
условиях неравенства переговорных возможностей.
1
Вавилин Е.В. Механизм осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей:
автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. - М, 2009. С. 12.
2
Лисицкая А.Ю. Ограничение свободы договора в целях защиты интересов слабой стороны
договора // Законность и правопорядок в современном обществе. - 2016. - № 34. - С. 67.
46
Таким образом, основным признаком слабой стороны договора является
обладание значительно меньшей переговорной властью по сравнению
контрагентом. Другими словами, слабая сторона фактически не может влиять
на формирование условий договора в силу различных причин:
нерациональности поведения (чаще всего физического лица - потребителя),
явной ассиметрии информации при заключении договора, непрофессионализма
в сфере, в которой совершается сделка, высокой степени заинтересованности в
заключении договора и т.д.
Одним из наиболее важных механизмов защиты слабой стороны договора
выступает институт публичного договора, предусмотренный ст. 426 ГК РФ.
Публичным является договор, который заключается коммерческой
организацией и устанавливает ее обязанности по продаже товаров, выполнению
работ или оказанию услуг, которые данная организация должна по характеру
своей деятельности осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (п.
1 ст. 426 ГК РФ). По сути, потребительские договоры в большинстве случаев
являются публичными договорами.
1
Как отмечает В.В. Витрянский, для признания гражданско-правового
договора публичным, он должен обладать двумя признаками:
1) стороной данного договора, на которой лежит обязанность продать
товар (выполнить работу, оказать услугу), должно выступать лицо, которое
осуществляет предпринимательскую либо другую приносящую доход
деятельность (как коммерческая организация, так и индивидуальный
предприниматель).
2) субъект рассматриваемого договора принимает на себя обязательство в
рамках определенной деятельности, которая осуществляется в отношении
каждого, кто к нему обратится - например, услуги связи, розничная торговля,
медицинское обслуживание и пр.
2
1
Игнатенко Е.И. Проблема свободы договора // Аллея науки. - 2017. - Т. 3. - № 10. - С. 682.
2
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. -
2-е изд., испр. - М.: Статут, 2000. С. 56.
47
Таким образом, с целью защиты публичного интереса происходит
государственное вмешательство в частноправовые отношения. При этом в
договорных отношениях, возникающих между гражданами-потребителями, с
одной стороны, и коммерческими субъектами (предпринимателями), с другой
стороны, обобществление интереса происходит благодаря направленности
таких отношений на массовое неоднократное употребление, ежедневное
применение, затрагивающее индивидуально неопределенный круг лиц.
1
В свою очередь, рассматриваемое публично-правовое воздействие на
коммерческие субъекты сопровождается существенным ограничением их
гражданских прав. Это обусловлено тем, что, в отличие от «свободного»
договора, который заключается между субъектами гражданского права по
общему правилу, сущность публичного договора запрещает отдавать
конкретному лицу предпочтение при выборе контрагента.
2
Кроме того, такие
лица связаны особой максимальной безотзывностью оферты, которая является
публичной, и условия которой не могут быть изменены в отношении
конкретного акцептора. Данное государственное вмешательство направлено на
реализацию гарантий равного предоставления нуждающимся потребителям
всей совокупности товаров, работ и услуг. На первый взгляд такой жесткий
метод воздействия может показаться «варварским» и противоречащим
условиям благоприятного развития рынка. Однако теоретический анализ
данных ограничений позволяет сделать обратный вывод.
Рассматривая в условиях публичного договора свободу выбора
контрагента, можно с уверенностью сказать, что именно данная свобода
является, на первый взгляд, наиболее ограниченной, и именно она вызывает
большинство юридических дискуссий.
3
1
Идрышева С.К. Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан: проблемы
теории и практики: дисс. ... д-ра юрид. наук. - М., 2012. С. 221.
2
Каширин И.О. Публичный договор как элемент защиты слабой стороны // Юридическая
наука. - 2012. - № 1. – С. 52.
3
Костикова С.Н. Публичный договор как институт гражданского права: дисс. … канд. юрид.
наук. – М., 2007. С. 18-19.
48
Направляя публичную оферту, коммерческий субъект связывает себя
обязанностью заключить договор с любым лицом, которое ее акцептует, на
равных условиях, не отдавая предпочтение кому-либо. Однако и это
ограничение нельзя считать безапелляционным. Делая публичное предложение,
лицо полностью осознает характер своей экономической деятельности с
публичным интересом. Оно вправе не начинать такую деятельность, но если
оно добровольно направило публичную оферту, то здесь уже объективно
предполагается презумпция согласия на осуществление деятельности, характер
которой подразумевает ее осуществление в отношении каждого, кто к ней
обратится.
1
При этом коммерческий субъект имеет реальную возможность
спрогнозировать и разработать такие условия публичной оферты, которые
будут в конечном итоге выгодны для него самого. То есть нельзя сказать, что
отсутствие свободы выбора конкретного контрагента ставит такого субъекта в
заранее невыгодное положение. Если он не желает заключать договоры с
каждым, кто к ней обратится, то это не должно усматриваться и в характере его
деятельности (он не должен быть публичным). При этом нежелание заключить
договор на предусмотренных публичной офертой условиях должно решаться не
иначе, как отзывом такой оферты и отказом от такой деятельности.
Коммерческий субъект преследует цель привлечения наибольшего
количества заинтересованных потребителей, готовых акцептовать оферту, в
конечном итоге рассчитывая на получение большей прибыли. Поэтому
публичная оферта выгодна и самому коммерческому субъекту ввиду
очевидных законов рыночной экономики.
Следовательно, коммерческий субъект осознает характер последствий
сделанного предложения, адресованность его индивидуально-неопределенному
кругу лиц и добровольно соглашается на заключение договора с любым
контрагентом, то есть делает выбор в пользу любого. Исходя из этого,
недопустима такая ситуация, при которой нежелание заключать публичный
1
Медведева Н.М., Лесив Б.В. Проблемы обеспечения публичного порядка в договорных
отношениях, направленных на удовлетворение массовых общественных потребностей //
Власть и управление на Востоке России. - 2017. - № 2 (79). - С. 140.
49
договор относится исключительно к конкретному лицу в конкретный момент,
если с другими лицами публичный договор заключается на общих условиях:
здесь усматриваются признаки дискриминации, направленной на ущемление
прав и унижение достоинства конкретного лица, что крайне неприемлемо.
1
Кроме того, не стоит забывать и о том, что ограничениям подвергается и
сам потребитель - он не имеет возможности определять условия договора.
Таким образом, представляется верным вывод о том, что публичный договор в
достаточной мере соотносится со всеми тремя составляющими свободы
договора (свобода решения вопроса о необходимости заключения договора и
выбора контрагента, свобода выбора вида и условий договора) и не нарушает
прав участников рынка.
Следует отметить, что нормы о публичном договоре в своей
совокупности обладают признаком декларативности, поэтому нарушенное
право граждан на удовлетворение массовых общественных потребностей путем
безусловного заключения публичного договора на равных для всех условиях в
рамках современного законодательного регулирования не может быть
оперативно восстановлено и надлежащим образом защищено.
2
Действительно, если потребителю беспричинно отказали в заключении
публичного договора, предметом которого является, к примеру, пассажирская
перевозка междугородним железнодорожным транспортом, то единственным
способом восстановления права является обращение с исковым заявлением в
суд о понуждении организации к заключению договора (абз. 2 п. 3 ст. 426; п. 4
ст. 445 ГК РФ). Согласно положениям гражданского процессуального
законодательства, срок рассмотрения такого заявления составляет до двух
месяцев со дня его подачи. Сомнения в том, что суд понудит организацию
заключить такой договор, нет, однако к тому времени, когда решение вступит в
законную силу, в таком понуждении явно не будет смысла (ценности) для
самого гражданина.
1
Медведева Н.М., Лесив Б.В. Указ. соч. С. 140-141.
2
Медведева Н.М., Лесив Б.В. Указ. соч. С. 141.
50
В такой ситуации вред, причиняемый гражданам и общественным
отношениям, неоспорим, однако за несоблюдение публичного порядка
коммерческой деятельности, направленной на массовое применение, в
настоящее время не предусмотрена публичная ответственность. Потребители,
опасаясь затяжной судебной тяжбы, ищут защиту у Роспотребнадзора, который
не может оказать им своевременную поддержку из-за отсутствия механизмов
административной ответственности за это правонарушение. Подобные
примеры в областях жизнеобеспечения населения, рекреационных услуг,
пассажирских перевозок, банных услуг, нашли выражение и осуждение в
соответствующих судебных постановлениях и публикациях федеральных
СМИ.
1
2
Практика показывает, что граждане-потребители сталкиваются с
трендовыми и латентными способами злоупотребления доминирующим
положением коммерческих субъектов, среди которых фейс-контроль,
предоставление преимуществ в зависимости от пола, элитарное обслуживание
и т.д. Формальный законодательный запрет таких действий в отсутствие
санкции за его неисполнение порождает возможность самовольного создания
условий, посредством которых тысячи организаций повседневно
злоупотребляют своим правом на монопольное установление условий
публичного договора, причиняют гражданам моральный вред и лишают их
права на получение жизненно важных благ.
3
В связи с этим возникает закономерный вопрос о компенсации
морального вреда за отказ от заключения публичного договора с потребителем.
Несмотря на то, что рассматриваемый институт публичного договора, в том
числе во всех вышеописанных жизненных ситуациях, непосредственно
1
Решение Ленинского районного суда города Тамбова от 22 августа 2016 г. по делу № 2-
2653/2016 [Электронный ресурс] // Сайт Роспотребнадзора России. - Режим доступа:
https://clck.ru/Aifs2 (дата обращения: 10.10.2017)
2
Апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 8.09.2015 по делу № 33-
6010/15 [Электронный ресурс] // Сайт Роспотребнадзора России. - Режим доступа:
https://clck.ru/AaJop (дата обращения: 10.10.2017)
3
Медведева Н.М., Лесив Б.В. Указ. соч. С. 142.
51
защищает права граждан-потребителей, нарушение их права на заключение
публичного договора в настоящее время не влечет ответственности,
установленной Законом РФ от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав
потребителей» (далее - Закон).
1
Так, на данные правоотношения не
распространяется безусловная обязанность коммерческого субъекта
компенсировать моральный вред потребителю в силу самого факта нарушения
права. Это объясняется взаимосвязанными положениями статьи 15
упомянутого Закона и пункта 45 Постановления Пленума Верховного суда
Российской Федерации от 28.06.2012 №17, согласно которым условием для
удовлетворения иска о компенсации морального вреда является сам факт
нарушения прав потребителя.
2
В свою очередь, перечень прав потребителя
установлен главами I, II и III Закона, что не позволяет судам за неправомерный
отказ от заключения публичного договора с потребителем взыскивать
компенсацию морального вреда в силу самого факта такого отказа, поскольку
формально право на заключение такого договора не относится к перечню прав
потребителя. Такая позиция действующего закона представляется ошибочной,
поскольку фактически институт публичного договора в той части, в которой он
распространяется на отношения между коммерческими субъектами и
потребителями, охраняет именно права последних.
Исправление указанной ошибки предлагают Н.М. Медведева и Б.В. Лесив
путем внесения соответствующих изменений в ст. 426 ГК РФ, а именно в
дополнении указанной статьи п. 3.1 следующего содержания:
«3.1. Если вследствие виновных противоправных действий (бездействия)
лица, осуществляющего предпринимательскую или иную приносящую доход
деятельность, потребитель перенес нравственные переживания в связи с
лишением его данным лицом права на заключение публичного договора, либо
ограничением его права на заключение публичного договора на равных для
1
Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 (ред. от 01.05.2017) «О защите прав потребителей» //
Собрание законодательства РФ. – 1996. - № 3. - Ст. 140.
2
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. № 17 «О рассмотрении
судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» // Бюллетень ВС РФ. –
2012. - № 9.
52
всех потребителей соответствующей категории условиях, то моральный вред,
причиненный гражданину в результате таких действий (бездействия) подлежит
компенсации в соответствии с законодательством Российской Федерации о
защите прав потребителей».
1
При этом при определении размера компенсации морального вреда,
помимо требований статьи 1101 ГК РФ и соответствующих разъяснений
Пленума Верховного суда № 17, суду следует учитывать также:
- характер деятельности причинителя вреда (характер товаров, работ или
услуг, в предоставлении которых гражданину было неправомерно отказано);
- степень известности и возможного доверия граждан, на которые могут
указывать степень распространенности деятельности юридического лица
(наличие местной, региональной или всероссийской сети филиалов),
интенсивное рекламирование деятельности причинившего вред лица,
использование причинившим вред лицом в своей деятельности общеизвестных
товарных знаков и т.д.
Кроме того, в продолжение этих выводов представляется целесообразным
при наложении на коммерческие субъекты взысканий вследствие их отказа от
заключения публичного договора с потребителем в полной мере применять к
ним положения ч. 6 ст. 13 Закона, а именно взыскивать штраф в размере 50% от
суммы, присужденной судом в пользу потребителя.
Таким образом, сформировав институт публичного договора с
направленностью на обеспечение гарантий беспрепятственного удовлетворения
гражданами-потребителями своих повседневных потребностей, законодатель,
однако, не в полной мере распространил на него действие Закона РФ от
07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей». В этой связи, институт
публичного договора в актуальной редакции вряд ли отвечает требованиям
практики гражданского оборота и защиты интересов его участников, а
эффективная реализация гражданами указанных гарантий остается
проблематичной без надлежащей реакции со стороны законодательной власти.
1
Медведева Н.М., Лесив Б.В. Указ. соч. С. 142-143.
53
2.2. Договор присоединения и его значение при защите слабой
стороны договора
Еще одной договорной конструкцией, направленной на защиту слабой
стороны договора, выступает договор присоединения.
Согласно п. 1 ст. 428 ГК РФ договором присоединения признается такой
договор, условия которого определяются лишь одной из сторон, причем таким
образом (в формуляре, типовом бланке либо другой стандартной форме), что у
второй стороны отсутствует возможность принять участие в их
формулировании, и она может принять их только через присоединение к
договору в целом. Основное преимущество договоров присоединения состоит в
быстроте их заключения, поскольку не требуется согласовывать условия
договора с каждым контрагентом в отдельности. К договорам присоединения в
цивилистической науке относят договоры страхования, энергоснабжения,
банковского вклада и ряд других.
1
По вполне справедливому мнению М.И.
Брагинского, «одна из основных сфер применения договоров присоединения -
это отношения с монополистами в определенной области хозяйства».
2
По словам Д.В. Мечетина, одной из важнейших особенностей договора
присоединения выступает многократность и массовость заключения данного
соглашения между коммерческим субъектом и потребителем. В этой связи
автором предлагается закрепить в ГК РФ критерии отнесения договоров к
договорам присоединения. Обязательным основанием для применения
договора присоединения, кроме уже названных в ГК, должна являться
необходимость многократного заключения однородных договоров.
3
Выполнение данного условия, делает вывод автор, позволит исключить
1
Игнатенко Е.И. Проблема свободы договора // Аллея науки. - 2017. - Т. 3. - № 10. - С. 682.
2
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. -
2-е изд., испр. - М.: Статут, 2000. С. 228.
3
Мечетин Д.В. Договоры присоединения в гражданском праве: вопросы теории и практики:
автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2010. С. 12.