24
слово вошло в русский язык из церковно-славянских книг. Произошла право-
писательная и звуковая трансформация слова, но смысл остался прежним, где в
современном понятии, совесть – одно из выражений нравственного самосозна-
ния личности, основанного на чувстве нравственной ответственности за своё
поведение перед окружающими людьми и обществом, способность личности
самостоятельно формулировать нравственные обязанности и реализовывать
нравственный самоконтроль, требовать от себя их выполнения и производить
оценку совершаемых ею поступков. Совесть проявляется и в форме рациональ-
ного осознания нравственного значения совершаемых действий, и в форме
эмоциональных переживаний – чувства вины или "угрызений совести", то есть
связывает воедино разум и эмоции.
1.2. Зарождение и исторические этапы развития принципов добросовестности
и справедливости
Научно-историческое и правоведческое исследование категорий доб-
росовестности и справедливости как принципов
В основу исследования и рассуждения о принципах добросовестности
и справедливости в гражданском праве необходимо положить краткое изло-
жение о понимании сущностной характеристики термина (слова) "принцип"
как такового. Столь необходимое пояснение введёт нас в нужное русло по-
нимания сущности принципа, его долженствования, лингвистического зна-
чения, роли и места исследуемых принципов в гражданском праве.
Исторический анализ показывает, что значение термина "принцип"
этимологически восходит к латинскому "principium", что в переводе на рус-
ский язык означает "начало", "основа". Рассматривая область применения
конкретного принципа как некую систему (в нашем случае систему граж-
данского права), место принципа в этой системе определяется его главенст-
вующим положением, исходящим из сущностного значения принципа, при
котором ролью принципа является его закрепление правила общего и все-
объемлющего (всеохватывающего) поведения этой системы.
25
Убедительная этимология, то есть сравнительно-исторический анализ в
области языкознания, позволивший изучить происхождение, понимание и со-
временный смысл наполнения словосочетаний "справедливость" и "добросове-
стность", а также методика исследований, используемых при выявлении исто-
рии происхождения слова или морфемы и сам результат такого выявления,
также убедительно говорят об их изначальном историческом родстве, когда эти
слова пройдя через века и языки, не потеряли его первоначального смысла и
полностью сохранили своё родство. У этих словосочетаний единый этимон, то
есть первоначальное значение и смысл слова от которого произошли исследуе-
мые слова современного языка.
Языковый субстрат, то есть влияние изначального языка на язык после-
дующих народов и поколений, в изначальном значении этимона словосочета-
ний "добросовестность" и "справедливость" на протяжении веков и народов
имел неоспоримое доминирующее преобладание, в результате чего смысл и
суть исторически изначального понимания этих словосочетаний не претерпел
особых изменений. С позиции морфологии, словосочетания "добросовестность"
и "справедливость" – это сформировавшийся на протяжении длительного вре-
мени синтаксически самостоятельный комплекс морфем, образующих жёстко
связанную прочную структуру и несущий конкретную смысловую нагрузку.
Даже не давая в данном случае точного определения этих словосочетаний,
можно указать на то важнейшее свойство, которое составляет его природу. Не-
даром, современные словари (В. И. Даля, С. И. Ожегова, А. С. Григорьевой,
Т. Ф. Ефремовой, Д. Н. Ушакова и т.д.), давая описательную характеристику
смысла и значения этих слов, их толкования, дают практически схожие опреде-
ления сути этих слов, характеристики которых тесно и неразрывно переплетены
в единую сущность этих словосочетаний. В подтверждение сказанному, исхо-
дим из того, что принципы справедливости и добросовестности не является
случайностью, ведь они обусловлены историческим развитием мировой куль-
туры и правовой системы, общественным прогрессом в развитии цивилизации
человечества. Безусловно, указанные термины имеют разное соотношение, а
26
следовательно и формировались с разной степенью их значимости. При этом
необходимо учитывать, что приведённые понятия, "справедливость" и "добро-
совестность", в зарубежных источниках достаточно часто отождествлялись.
Собственно, эта тенденция сохраняется и сейчас. Более того, в законодательст-
ве многих стран они четко не разграничиваются.
Рассматривая добросовестность и справедливость в правовом формате,
мы видим, что оставаясь понятиями с ярко выраженной тенденцией нести в се-
бе нравственное или прагматическое, субъектное или личностное начало, – эти
категории приобретают специфичные критерии. В человеке добросовестном
ими становятся: его изначальная добросовестность (презумпция добросовест-
ности), знание и должное знание, незнание и должное незнание, профессиона-
лизм, должная забота и осмотрительность и другое. Сама добросовестность во
многих правовых ситуациях изначально понимается как принцип, основное на-
чало. Множество выполняемых социальных ролей выливается в юридически
оформленный статус человека: добросовестный работник, добросовестный ис-
полнитель, добросовестный руководитель, добросовестный изобретатель, доб-
росовестный приобретатель и владелец, добросовестный супруг, и т. д.
Известный австралийский учёный X. Люк сравнивал добросовестность со
справедливостью, честным поведением, разумным стандартом честного веде-
ния дел, порядочностью, разумностью, порядочным поведением, общим этиче-
ским смыслом, духом солидарности, общественными стандартами справедли-
вости, а также с фактической честностью. Такие взгляды способствовали тому,
что "...наряду со старыми договорами "строгого" права (obligationis stricti juris)
появляются договоры "доброй совести" (obligationes bonae fidei), то есть такие,
содержание которых определяется не их условием, а истинными намерениями
сторон или, если они непонятны, – обычаями делового оборота". Подобный
подход совпадает с Романо-германской концепцией понимания философского и
правового смысла этих словосочетаний.
Рассматривая современные принципы добросовестности и справедливо-
сти с позиции таких философских категорий как "феноменология", "онтоло-
27
гия", "гносеология", – следует указать на некоторые отличия в понимании и
применении на практике значений дефиниций "добросовестность" и "справед-
ливость". Обобщая ранее известные положения с других научных позиций и в
ином аспекте, по нашему мнению, исходя из анализа слов "добро" и "совесть" –
"добросовестность" – способность личности самостоятельно формулировать
нравственные обязанности и реализовывать нравственный самоконтроль, тре-
бовать от себя их выполнения и производить оценку совершаемых ею поступ-
ков, сформированных на основе её интуитивно-эволюционного развития, свя-
занного с понятием объективного добра, где внутренним самоконтролем явля-
ются чувства вины или "угрызения совести". "Объективное добро" – это наибо-
лее общие понятия морального сознания, категории этики, характеризующие
положительные нравственные ценности. "Добросовестность" есть ни что иное,
как хорошее доброе осознание долга, то есть желание и наличие действия, ос-
нованного на внутреннем понимании справедливости в отношении себя, контр-
агента и общества в целом, нежелания причинить кому бы то ни было вреда,
где главным смыслом является достижение надлежащего компромисса.
"Справедливость" – есть результат добросовестного действия, форма рас-
пределения свободы долженствования каждому, при котором достигается спра-
ведливый компромисс.
Вышесказанные определения показывают имманентное (внутренне не-
разрывное) переплетение смыслов добросовестности и справедливости, что го-
ворит об их общем генезисе и общей истории их эволюции. "Добросовест-
ность" и "справедливость" с древнейших времён рассматривается как важней-
ший принцип организации общественных отношений. Эти понятия относятся к
числу социальных, т. к. характеризуют действия субъектов, проживающих в
обществе. Философы и правоведы, вкладывая в них свой смысл, относят эти ка-
тегории к обществу с идеальным культурным и нравственным восприятием
этих категорий, когда эти регуляторные социальные нормы способны органи-
зовать и поддерживать идеальный порядок в обществе. Онтологическое един-
ство генезиса и общность эволюционного развития говорит о том, что претер-
28
певая определённые смысловые корректировки, эти принципы сохранили своё
первозданное социальное сродство, которое в последующем трансформиро-
вавшись в принципы права, не потеряла и своего исходного социального значе-
ния. Однозначное понятие этих категорий, их глубинного смысла и предназна-
чения, места в обществе и практического применения, дают возможность фор-
мирования правовой регламентации. Поэтому, изначально нравственные фило-
софские категории "добросовестность" и "справедливость" обстоятельно при-
обретают форму и содержание правового сознания и становятся правовыми ка-
тегориями. Добросовестность и справедливость, и в онтологическом, и в гно-
сеологическом смысле, следует понимать как начало права. В онтологическом
смысле справедливость является той сущностью, которая изначально присуща
праву, является некой интуитивно-объективной основой, в соответствии с ко-
торой право создаётся, развивается и отвечает своему долженствованию, к со-
блюдению которой стремится. В гносеологическом смысле справедливость оз-
начает основную идею, субстанцию, характеризующую содержание права, т. е.
принцип права.
С аксиологической точки зрения, то есть с позиции природы ценностей
их места в общественных отношениях и иерархии ценностей, –
добросовестность и справедливость являются базовыми правовыми ценностя-
ми, добродетелью, объединяющей в себя знания о других добродетелях. Доб-
родетель проявляется в стремлении субъектов права действовать в соответст-
вии с правами и обязанностями, обеспечивая условия для реализации потребно-
стей каждого субъекта права, воздавая при этом каждому своё. При этом, в со-
ответствии с требованиями, предъявляемыми добросовестностью и справедли-
востью, происходит оценка взаимодействия субъектов в обществе.
Представления о добросовестности и справедливости, как уже говорилось
выше по тексту, уходят своими корнями в праиндоевропейские языки, когда,
спустя тысячелетия, оказались цивилистически развиты и закреплены в рим-
ском частном праве, где они воспринимались не только как понятия морали, но
и использовались в качестве инструмента, восполняющего пробелы в правовом
29
регулировании. Говоря о различиях в принципах "добросовестность" и "спра-
ведливость", следует говорить об их имманентности не только теоретического,
о чём также было сказано выше по тексту, но и практического характера. Доб-
росовестность предопределяет справедливость, подготавливает субъект права к
готовности быть справедливым, чтобы своими помыслами и действиями отве-
чать требованиям закона и права, то есть быть законопослушным.
Категории "добросовестность" и "справедливость" в силу широты их
применения, используется не только в различных отраслях научного знания, в
том числе и в юриспруденции, но и в обыденной, повседневной речи людей, так
как трактуется одинаково, независимо от сферы их применения. "Добросовест-
ность" и "справедливость", став общими предельно широкими правовыми по-
нятиями, как результат обобщения существующих юридических понятий –
стали правовыми категориями. Поэтому, "добросовестность" и "справедли-
вость" являются одновременно и понятиями и категориями.
Принципы категорий добросовестности и справедливости в римском
праве
В древнем Риме право имело строго национальный характер, ибо оно
формировалось национальным духом древних римлян, одновременно стремив-
шихся к владычеству миром и справедливости в отношениях римлян. Такой
симбиоз желаний древних римлян и влияния внешнего мира, требующий при-
знания права других народов, заставил римских юристов искать универсальные
правила, в основе которых в конечном итоге была положена справедливость,
как принцип и мера правильности права.
Были различные периоды в развитии и становлении римского права, где
лучшим периодом развития Римской империи всеми признан II век н.э., когда
можно говорить о неком классическом римском праве, поэтому мы в большей
степени обращаем внимание на этот период, где правовую сущность этого пе-
риода и называем римским правом. В Римском праве юристы, убеждённые в
том, что при принятии решения предпочтение следует отдавать не "букве", а
"духу" закона, руководствовались принципами добросовестности и справедли-
30
вости, когда прописанная норма права расходилась с этими принципами. Пер-
манентность развития римского права, носит определённый флуктуационный
характер, когда определённые научно-правовые открытия, вызванные социали-
зацией среды, вносили новый импульс в развитие римского права, определяя
вектор развития и корректируя его правовой смысл.
Основы цивильного права, заложенные на заре начального формирования
римского права, отличавшиеся формализмом и регулированием отношений ме-
жду римскими гражданами, с продвижением молодой Республики по пути её
развития, постепенно становятся недостаточными для стремительно развиваю-
щихся отношений в римском обществе. Постоянные войны, торговые отноше-
ния, отрешённые от торжественности и формализма, где поведение контраген-
тов оценивается с точки зрения верности данному слову, добросовестности и
справедливости его поведения, индивидуализм, присущий эпохе того времени,
нашёл отражение в гражданском праве и выразился в том, что во главу угла
была поставлена не форма отношений, а их сущность.
По мнению Т. Киппа, ни одно из самых блестящих положений римского
права не обеспечивало за ним в такой мере право на бессмертие, как его отно-
шение к aequitas, которая понималась как нравственное понятие, обозначающее
справедливость и правильность
17
. Русский правовед С. А. Муромцев отмечал,
что понятие справедливости берёт своё начало именно в Риме. Аequitas (спра-
ведливость) изначально обладала самобытным Древнему Риму содержанием, и
новые правоопределения причислялись к нему по мере развития права и обще-
ства в целом, так как имели её долженствование и выражали сущность этого
понятия. Новое право было aequitas не потому, что приходилось по духу време-
ни, но дух времени принял его, потому что оно было справедливым.
Широкую популярность в гражданском праве и их практическое приме-
нение в разрешении спорных вопросов, эти категории получили в связи с уста-
новлением jus gentium (право народов). Создавая это право, римские юристы
раскрыли общие начала права, одинаковые у всех народов, и стали их изучать и
17
См. Кипп Т. История источников римского права. - СПб.: Тип. Первой СПб. труд артели, 1908. - С. 8-9
31
ими руководствоваться. Взяв культурную основу в древнегреческой филосо-
фии, особенно стоической школы, римские юристы поднялись до сознания ес-
тественного права (jus naturale), проистекающего из разума, из того "высшего
закона", который, по выражению Цицерона, возник "до почина веков, до суще-
ствования какого-либо писаного закона или устроения какого-либо государст-
ва". Преторское право сделалось носителем начал разума и справедливости
(aequitas), и стало синонимом естественного права и естественного разума.
Развиваясь дальше, преторское право стало проникаться началами права наро-
дов право провинциальных преторов – jus honorarium став при этом "живым го-
лосом римского права". Это было время его расцвета, эпоха великих юристов II
и III веков Гая, Папиниана, Павла, Ульпиана и Модестина, продолжавшаяся до
Александра Севера и давшая римскому праву ту силу, глубину и тонкость мыс-
ли, которая побудила народы видеть в нём "писаный разум", а великого мате-
матика и юриста Лейбница – сопоставить его с математикой. В этот период в
качестве основных принципов общественных отношений в римское право вво-
дятся понятия "добросовестность", "справедливость", "равенство".
В. И. Синайский, указывая на важность принципа справедливости, гово-
рил, что именно под воздействием этой идеи формировалось принципиальное
отличие и разграничение между нормами "строгого права" и "права справедли-
вости". В само понятие аequitas учёный вкладывал прежде всего нравственный
смысл равенства, добродетели, правильности. Цивилист указывал, что для юри-
стов римского права совершенство правовой нормы определялась полнотой от-
ражения этой нормы идеи справедливости. Анализируя суть и смысл римского
права, В. И. Синайский приходил к заключению, что справедливость служила
мерилом для оценки норм права и их совершенства, и пригодности этих норм
права для гражданского оборота.
Воззрения римских юристов, основывались на различии права как тако-
вого и той части права, которое одето в мундир законодательства, то есть зако-
на. В "Дигестах" Юстиниана отмечалось важность закона, как мерила справед-
ливости и поддержания этой справедливости в правопорядке отношений. Зако-
32
ны указывали, что должно быть делаемо и запрещали делать то, что не должно
быть делаемо
18
. Павел указывал, что право в своём главном смысле означает то,
что всегда является добрым и справедливым. То есть, принцип добросовестно-
сти в его смысловом значении употреблялся наравне с принципом справедли-
вости. Это исходило из естественного права, которое противопоставлялось пра-
ву цивильному, полезному большинству в каждом государстве.
Великие мыслители прошлого не обошли вниманием эти принципы, со-
относя их непосредственно к праву и давая им свою характеристику. Так Авл
Корне
лий Цельс – римский философ-платоник и врач второй половины II века в
своём труде "Правдивое слово", написанном около 150 года, утверждал, что
"право – есть наука о добром и справедливом". Домиций Ульпиан – римский
юрист, сторонник естественного права, трудам которого в 426 г. была придана
обязательная юридическая сила, считал, что юриспруденция – есть наука о
справедливом и несправедливом
19
. Гай Юлий Цезарь – древнеримский государ-
ственный и политический деятель, для характеристики различных гражданских
правовых отношений в "Институциях" использует понятие справедливости.
Поступать по справедливости означало не злоупотреблять предоставленным
правом. Справедливость применялась и к наследственным правоотношениям,
когда по восходящей линии дети и внуки могли унаследовать место и долю
своих предков. По этой же причине внуки от сына и правнуки от внука – все
они призываются одновременно к наследию
20
.
Однако, несмотря на длительную историю сентенций античных источни-
ков, их смысловое значение, в части относящееся к тонким материям юриспру-
денции, до сих пор остаётся предметом дискуссии. Знаменитое изречение
А. К. Цельса: "Jus est ars boni et aequi", традиционно понимаемое как "Право
есть искусство добра и справедливости", ряд учёных цивилистов пытаются ос-
паривать в его точном восприятии. В частности Е. О. Харитонов воспринимает
18
Памятники римского права: Законы 12 таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. - М.: Зерцало,
1997. - С. 152, 166.
19
То же. С. 159.
20
То же. С. 85.
33
это изречение как искусство добра и соответствия (адекватности, равенства),
где равенство в свою очередь явилось предпосылкой справедливости, которая
была в последствии выражена в изречение "suum cuique" – "каждому своё"
21
.
Мнение Е. О. Харитонова в определённой степени созвучны с мыслями
римского философа-стоика, поэта и государственного деятеля Лу
ция А
ннея
Сене
ка, (Сенека младший) или просто Сенека, воспитателя Нерона и одного из
крупнейших представителей стоицизма, по мнению которого справедливость
требует воздавать каждому своё. Поступать по справедливости в отношении
других, по мнению Сенека, означало приносить пользу в первую очередь себе,
так как справедливость хоть и простирается на других, но в большей мере воз-
вращается к нам. Стремиться к справедливости нужно ради неё самой, а тот кто
ценит в этой добродетели что-нибудь кроме неё самой, не бывает справедли-
вым. Проявление справедливости заключается в исполнении обязанностей. По
мнению Сенека побудить к их исполнению должна только справедливость, ибо
"законы не могут добиться, чтобы мы поступили как должно, а что такое зако-
ны, как не наставления в вперемежку с угрозами"
22
. Древнеримская гуманитар-
ная наука многие свои положения заимствовала из древнегреческой филосо-
фии, но несмотря на это её мировоззренческие основы складывались под влия-
нием духа и бытия римской культуры. Эллинская философия, оказав сильное
влияние на культуру древнего Рима, сформировав некий субстрат культур, по-
могла сформировать римскую цивилизацию права в отличие от греческой ци-
вилизации культуры.
Древнеримский политик и философ, блестящий оратор, Марк Ту
ллий Ци-
церо
н, рассуждая о справедливости, условно выделял два блока этой сущности.
Первый касался политической справедливости, о которой Цицерон рассуждал в
своих трактатах "О государстве" и "О законах", где он искал ответы на вопрос о
справедливой форме государственного устройства. Философ высказывал своё
мнение, что такой справедливостью является смешанная форма правления, в
21
См. Харитонов Е. О. Основы римского частного права. - Ростов-на-Дону: Феникс, 1999. - С. 91
22
См. Древнеримская философия. От Эпиктета до Марка Аврелия. - М.: АСТ, Фолио, 1999. - С. 430, 541