34
которой в соответствующей форме имеются признаки аристократии, монархии
и демократии. В своей сущности, высказанная идея о смешанном правлении,
выражает фундаментальный принцип политической справедливости – принцип
консенсуса или "согласия сословий", заключающийся в национальном прими-
рении и постижении общего блага. Справедливость как общее благо по Цице-
рону представляет собою конкретное благо для конкретного народа – римлян, а
не какое-то абстрактно существующее понятие. Его пессимистическое заявле-
ние: "У нас нет подлинного и ясного представления о настоящей справедливо-
сти, и мы пользуемся только тенью и очертаниями"
23
, говорит о сущности
смысла, вкладываемого философом в понятие о справедливости. Кроме того,
толкование понятия справедливость считалось прерогативой элиты и проявля-
лось в их исключительных полномочиях толковать закон.
Второй блок Цицерон посвятил изучению справедливости как научно-
правовой категории. В этом плане Цицерон считал, что основа права не мнение
людей, но природа; неписаные законы, созданные людьми, но природный, есте-
ственный закон, который одновременно есть высший разум, справедливость и
который служит связующей нитью между людьми и богами
2
. Цицерон наделял
естественное право чрезвычайно высокой самостоятельной юридической цен-
ностью и считал, что стремиться к нему следует ради него самого и именно в
этом заключается и проявляется справедливость.
Учение Цицерона о справедливости представляет высокую правовую
ценность, так как содержит достаточно обширные общетеоретические разра-
ботки исследуемого понятия. Цицерон выделял основания справедливости,
благодаря которым справедливость возникает. Это "верность" (стойкость) и
"правдивость" в принятых на себя обязательствах. По Цицерону основы спра-
ведливости тесно переплетаются с задачами справедливости и сводятся,
во-первых, никому не причинять вреда и, во-вторых, служить общей пользе.
Однако некоторые суждения Цицерона о справедливости переходят из катего-
рии универсального объективного суждения о справедливости как общей цен-
23
Цицерон. Диалоги. О государстве. О законах. - М.: Наука, 1996. - С. 141.
35
ности в разряд переменных суждений: "Первая задача справедливости в том,
чтобы никому не наносить вреда, если только тебя на это не вызвали противо-
законием"
24
.
Однако заслуга Цицерона в разработке правовой идеи справедливости и
тесной связи её с правом, является несомненным трудом в области цивилистики
того времени и юриспруденции в целом, оказавшее существенное влияние на
развитие юридической науки на длительную перспективу. Можно уверенно по-
лагать, что сформировавшаяся в эпоху античности концепция справедливости
лежит в истоках современной проблемы соотношения справедливости, добро-
совестности, разумности, морали и права. Поэтому, нам необходимо в рамках
настоящей диссертации осветить более детально понимание и разграничение
римскими юристами терминов justitia и аequitas, которые в русском языке
имеют одно значение "справедливость". Так, говоря в "Дигестах" Юстиниана,
что justitia это справедливость, следует заметить, что более предпочтительным
переводом этого слова является русское слово "правосудие", хотя и оно в пол-
ной мере не передаёт точного её смысла, так как понятие "правосудие" в рус-
ском варианте есть деятельность судебных органов власти, в то время как ла-
тинское звучание слова justitia по своей сути означает сферу, область действия
jus, то есть права.
Другое латинское слово аequitas, переводящееся на русский лад как
справедливость, в своей конкретности имеет более точное значение: "равно-
мерность, соразмерность, равенство". Отправной точкой понимания этого слова
было формальное равенство всех граждан перед законом, без учёта их разли-
чий. Термин аequitas в римском праве считался важнейшим творческим нача-
лом толкования и созидания
25
. В последующем времени, происходит опреде-
лённая трансформация понятия слова аequitas в отношении к правовым явлени-
ям, где оно приобретает более узкое смысловое значение справедливости,
явившись конкретизацией понятия справедливости, обозначаемого словом jus-
24
Там же. С. 63
25
Бартошек М. Римское право - М.: Юридич. лит., 1989 - С. 26.
36
titia. Такое смысловое слияние двух разных слов в единую сущность объясня-
ется тем, что justitia как общий принцип римского права обязательно включал в
себя моменты равенства, соразмерности в человеческих взаимоотношениях
26
.
Хорошо известный английский юрист, антрополог, историк и социолог
права Сэр Генри Джеймс Самнер Мэн (Мэйн), применяя историко-правовой
метод при сравнении различных правовых культур, находящихся на разных
стадиях своего развития указывал, что римская справедливость (аequitas) отли-
чалась более простой конструкцией и её развитие с самого начала возникнове-
ния может быть прослежено с несравненно меньшим трудом. Обычно аequitas
считали тождественным греческому принципу, означавшему равное и пропор-
циональное распределение
27
. Г.С. Мэн подчёркивал, что равенство перед зако-
ном имеет мало общего со справедливостью римлян. Слово аequitas первона-
чально означало постоянное уравнивание или устранение неправильностей, где
преторское право применялась к спорам между чужестранцами. При этом поня-
тию справедливости этического значения не придавалось
28
.
Выдающийся русский правовед В. И. Синайский указывал на нравствен-
ный характер аequitas, отмечая при этом, что римлянам не было свойственно
понимание справедливости как какого-то непреодолимого чувства. Для римлян
идея справедливости была обычным соответствием правовых норм граждан-
скому обороту, его потребностям
29
. Следовательно, в своих общественных от-
ношениях, применяя справедливость, римляне руководствовались объективным
критерием – естественными потребностями гражданского оборота. Такой ана-
лиз имеет важное значение для современного понимания справедливости как
объективного критерия функционирования гражданско-правовых институтов.
Анализ воззрений романистов на историю взаимоотношений справедли-
вости и права в римском праве, говорит об опосредовании справедливости в
26
См. Аксенова О. В. Принципы римского права//http://www.tisbi.m/sciencG/vestnik/2007/issue1
/Low2.htm.
27
См. Аксенова О. В. Принципы римского права //http://www.tisbi.ru/science/
vestnik/2007/issuel/Low2.htm.
28
См. Мэн Г.А. Указ. соч. - С. 45, 46.
29
См. Синайский В. И. Указ. соч. С. 58.
37
гражданском обороте личностным началом. Торжество истинного волеизъявле-
ния граждан, в римском праве считалось условием поддержания гражданского
оборота. Как указывал О. А. Омельченко: "Римское право в наибольшей степе-
ни отмечено началом индивидуализма, сосредоточенности на регуляции сво-
бодного и самостоятельного в хозяйственном и гражданском отношении поло-
жения индивида"
30
. Таким образом, справедливость в римском праве сущест-
венно обуславливалась индивидуализмом субъекта права, когда его волеизъяв-
ление выносилось на авансцену отношений и учитывалось в гражданском обо-
роте, как главный фактор справедливости.
Римские юристы, как отмечает в своих трудах Н. П. Асланян, никогда не
учили смотреть на закон как на "букву", не допускающую ни толкования, ни
комментирования, ни соотношения с практическими потребностями самой
жизни
31
. Более того, сама жизнь и справедливость иногда требовали действо-
вать в духе права, отступая при этом от буквы закона. В Риме, где право было
ведущим по отношению к закону, руководствовались тем, что закон не в со-
стоянии установить нормы, отвечающие всем частностям, содержали бы под-
робные указания как можно и как нельзя действовать в этих частностях. Следуя
этой логике задачей римских юристов было, приняв во внимание воззрения
данного времени и общества на понятие справедливости, анализируя правовое
содержание закона – выяснить действительную волю справедливого законода-
теля в этом вопросе. Поэтому, юристы в своих интерпретациях понятия спра-
ведливости – часто отклонялись от существующего закона, отдавая при этом
предпочтение справедливости. Русский юрист-правовед, публицист и полити-
ческий деятель – Серге
й Андре
евич Му
ромцев отмечал, что "порядок, основан-
ный на толковании актов в соответствии с волей тех, кто их принимал и есть
справедливость". Такой порядок, по мнению учёного, вёл к "благотворным ре-
зультатам", тогда как строгое следование "букве" закона могло привести к
30
Омельченко О. А. Основы римского права. М.: Манускрипт, 1994. - С. 7.
31
См.: Асланян Н. П. Основные начала российского частного права. Иркутск: Издательство ИГЭА,
2001. - С. 120.
38
высшей несправедливости
32
. Справедливость для римских юристов служила
мерилом, вытекающим из сущности права и его долженствования, являясь при
этом самоценным инструментом в их руках.
Вопрос применения справедливости в римском частном праве это вопрос
оценки ценности права и закона и их разграничения со справедливостью. Рим-
ское право различало право справедливое jus iniquum и право не справедливое
jus strictum (строгое право). Формула римского права, в основе которой лежала
справедливость, позволяла противопоставить строго формальному применению
правовых норм более углубленное истолкование их с учётом требований bona
fides – добросовестности. Проблема соотношения справедливости и права в
римской цивилистике занимала центральное место для мировоззренческой роли
этой правовой категории. Однозначного ответа римские классики и последую-
щие за ними романисты в разрешении этой проблемы так и не нашли. В конеч-
ном итоге полемика вокруг этого вопроса может быть сконцентрирована в двух
точках зрения. Приверженцы первой теории убеждены, что jus и аequitas не яв-
ляются идентифицированными понятиями, а право должно быть отражением
аequitas, когда право должно стремиться привести свои положения в соответст-
вии с её требованиями
33
.
В правовом понимании представителей второй точки зрения право (jus) и
есть справедливость (аequitas). Д. В. Дождев полагает, что упоминаемые тер-
мины в римском праве, на заре своего развития, были синонимами и восприни-
мались цивилистами в однозначном варианте их долженствования, но в силу
существенных социальных перемен в жизни римского общества в период
367-17 годы до н.э., право претерпело определённые корректировки, где соот-
ветствующие дефиниции изменились в своём понимании. В результате разви-
тия гражданского оборота, долженствование римского права, являясь живым
организмом общества и адекватно реагируя на его вызовы, право (jus) стало
воспринимать как нечто установленное и жёсткое, необходимое для социально-
32
См. Муромцев С. А. Сборник научных статей. - Орел: ИД Орлик, 2010. - С.284
33
Кипп Т. Указ. соч. - С. 8, 9
39
го регулирования общественных отношений, но не всегда отвечающее естест-
венному порядку вещей. Тогда как "aequum" получил культурный смысловой
оттенок и вошёл в сочетание "bonum et aequum" (доброе и справедливое)
34
.
Споры цивилистов в этом вопросе поддержал и В. М. Хвостов, магистерская
диссертация которого называлась "Опыт характеристики понятий аequitas и ae-
quum jus в римской классической юриспруденции". Исследуя этот вопрос, В.
М. Хвостов указывал, что развитие римского права полностью базировалось на
принципе справедливости, где принцип аequitas являлся тем основополагаю-
щим принципом, который служил руководством в теоретической разработке,
законотворческой при установлении норм права, применялся к частным случа-
ям жизни и по своему смысловому содержанию являлся принципом формаль-
ного равенства всех граждан перед законом, без учёта их различий. Равенство,
обозначенное принципом аequitas в римском праве достигалась тем, что зако-
нодатели и правоприменители при оценке притязаний и интересов всех граж-
дан руководствовались одним масштабом, применительным ко всем лицам, со-
ставлявшим римское гражданское общество. Таким масштабом является общее
благо всего гражданского общества как целого
35
.
Анализируя и развивая далее этот общий принцип, В. М. Хвостов сфор-
мулировал два частных принципа-постулата аequitas в римской классической
юриспруденции. Первый постулат утверждал: "аequitas требует, чтобы право
при определении того, какие именно потребности и в какой форме должны по-
лучать юридическую охрану, стояло выше желаний и притязаний отдельных
лиц и классов общества, и руководствовалось соображениями общего блага для
всех граждан"
36
. Этот постулат адресован органам нормотворческого абстракт-
ного права, которое касается всего гражданского оборота. Законодатель, при
создании закона, обязан был на передний план своей работы выносить интере-
сы общего блага всего гражданского общества, а далее в формате этой опосре-
34
См. Дождев Д. В. Римское частное право: учебник / Под ред. В. С. Нерсесянца. М.: Издательская
группа НОРМА-ИНФРА-М. 1996.-С. 29
35
См.: Хвостов В. М. Указ. соч.-С. 23
36
См.: Хвостов В. М. Указ. соч.-С. 24
40
дованности выбирать, какие именно потребности граждан должны получать
юридическую охрану и в какой мере такая охрана должна воздаваться каждой
потребности. Органы правоприменительной практики, в соответствии с требо-
ванием аequitas, не должны были искажать идеи, заложенные в нормы права за-
конодателями, а напротив, раскрывая содержание этих идей, применяли суще-
ствующий легальный элемент права согласно его смыслу и цели, но не только
букве закона. Суд, в соответствии с этим положением, должен быть беспри-
страстным к сторонам спора.
Спор во круг юридического смысла аequitas, как принципа формального
равенства, продолжается на протяжении многих столетий, постоянно вовлекая
в него всё новых и новых цивилистов. Мысль о формальном равенстве, опреде-
лённом принципом аequitas, разделялась не всеми учёными. Так, Н. А. Покров-
ский отмечал, что эта идея хоть и входит в понятие аequitas, но не ограничива-
ется ею. По мнению этого учёного, римская аequitas выходила за рамки просто-
го требования формальной справедливости и вмещала в себя иные принципы
разнообразного характера – нравственности, морали, социальной политики и
пр."
37
Второй постулат В. М. Хвостова, исходящий из анализа аequitas, требует,
чтобы право предоставляло каждому гражданину полную свободу в реализации
своих субъективных прав, которые он честно приобрёл исходя из норм, выра-
ботанных в соответствии с требованиями общего блага для всего гражданского
сообщества.
В. М. Хвостов указывал на различия действия принципа аequitas для за-
конодателя и юриста практика. Если для первого он означал "применение рав-
ного масштаба" – общего блага всех граждан к различным субъектам права, то
для второго смысл данного принципа означает руководство к действию, осно-
ванному не на букве закона, а на его духе (общей справедливости)
38
.
В своих трудах Т. Кипп констатировал: "Право не в состоянии установить
37
Покровский И. А. Указ. соч. - С. 121.
38
См. Хвостов В. М. Система римского права: учебник.-М. Спарк, 1996. - С. 18, 19.
41
нормы, которые предусматривали бы все частности. Оно не может давать в
своих предписаниях исчерпывающие правила поведения или подробные указа-
ния, которыми судья мог бы руководствоваться при постановке приговора.
Аequitas требовала иногда отступить от буквы закона"
39
. На основании изло-
женного выше анализа можно сделать убедительный вывод, что понятие "спра-
ведливость", правовой смысл которой сформировался в римском сообществе
на протяжении ряда веков, развиваясь и корректируясь под влиянием социаль-
ных факторов, наполнился новым содержанием, поскольку менялись сами яв-
ления объективного мира римского сообщества, окончательно прочно укрепил-
ся в частном римском праве, как его принципиальное понятие.
О. В. Аксёнова, говоря о римском понятии справедливости и понятии на-
стоящем, полагает, что полностью соотносить эти понятия нельзя, тем более,
когда ряд фактов позволяют говорить об ином видении справедливости в ан-
тичные времена
40
. Римские юристы видели в справедливости совокупный про-
дукт, порождённый объективным фактором, вытекающим из естественного
права, откорректированный олицетворением некого идеального порядка. Само
право воспринималось в Риме как предмет, главная задача которого целена-
правленное движение к достижению справедливости. Такие факты говорят о
правовом психологическом состоянии римского общества, когда греческая
культура, с одной стороны, и желание римлян построить правовое государство,
с другой стороны, сформировали тип и принципы мышления римского сообще-
ства, который и определял осмысление понятия справедливость. Римское по-
нимание справедливости даёт основания полагать, что справедливость, как уже
говорилось раньше (1.1.), и в онтологическом и в гносеологическом понимании
является началом права. Принципы римского права, формировавшие правовые
нормы, исходили из других позиций понимания справедливости, где "служить
общей пользе" понималось как цель достижения стабильных социальных отно-
39
Кипп Т. Указ. соч.- С. 9.
40
См. Аксенова О. В. Aequitas как важнейший принцип римского права //
http://law.edu.ru
/
magazme/document.asp?maglD=4&magNum=3&magYear=2005&article.
42
шений в обществе. Для римской юриспруденции положительное право, ясно
понимаемой из предписаний права, несёт в себе элемент несправедливости, ибо
абстрактные нормы закона оторваны от естественного права и, как считали
римские юристы – продиктованы целью сохранения и поддержания правопо-
рядка и стабильности в обществе. В отношении судопроизводства судья должен
руководствоваться "bonum er aequum" (добрым и справедливым), поскольку из
возможных решений предпочтение должно отдаваться милостивому, а не более
суровому, а если невозможно найти безупречное решение, надо избрать наиме-
нее несправедливое из решений (Дигесты 17, 50, 200). Принцип справедливо-
сти, применяемый в римском частном праве, сохранял жизненность римского
права, придавая ему живучесть, "не давая ему закостенеть"
41
. Сама же аequitas
стала символом римского частного права.
Подводя итоги римского периода развития и утверждения справедливо-
сти, следует отметить, что истребованная из культурного сообщества Древней
Греции понятие справедливость, в субстратном взаимодействии с реальностью
мира древних римлян и их желанием сформировать правовое сообщество, по-
нятие справедливости приобрело свои специфические черты, став при этом
правовой категорией. Несмотря на отсутствие теоретических разработок со
стороны римских юристов и отсутствия определения аequitas, она интуитивно
воспринималась цивилистами, законодателями и правоприменителями, что да-
вало возможность включить аequitas в гражданский оборот. Такое кажущееся
противоречие, но подтверждённое на практике как действующая реальность,
говорит о высокой значимости аequitas в системе римского частного права.
Римское право, культура которого относится к периоду VIII в. до н. э. – V
в. н. э., то есть существовала и оттачивала свои позиции на протяжении 13-ти
веков, сформировала таким образом универсальные мировые начала, примени-
мые в своей основе к любой национальной правовой системе. Оказав огромное
41
Азарова С. В. Справедливость — важнейший творческий принцип толкования и созидания римского
права // Современные проблемы юридической науки. Сборник научных статей. Новосибирск: ИЦ «Новоси-
бирск», 2005. Вып. 5. С. 204.
43
влияние на гражданский быт всей континентальной Европы и России, римское
право явилось основным элементом правовой культуры многих стран, своей
основой фактически сформировала континентальное европейское право, кото-
рое возникло в результате рецепции римского права. Поэтому роль Римского
права, на котором уже базировалось всё континентальное право, сыграло суще-
ственную роль и в становлении российского права.
Заложив, таким образом, фундамент Романо-германской правовой семьи,
куда входит и российская правовая система, Римское право определило и пра-
вовые понятия принципов гражданского права, их неизменную сущность и пра-
вопонимание. Заложив мощный универсальный фундамент, римские юристы
создали идеальную модель права, воспринятую и развитую впоследствии всеми
государствами Европы и Россией, к соблюдению которой стремились все пра-
вопорядки. Римское право, став сначала основой права западной культуры,
впоследствии оказав существенную услугу становлению русского права, оказа-
лось центральным звеном в обеих правовых культурах, тем самым предопреде-
лив единство национальных правовых европейских и русской систем, сформи-
ровав их в единую романо-германскую правовую семью.
Принципы категорий добросовестности и справедливости в россий-
ском праве
Сказанное выше касается и развития права в России, поэтому история во-
проса плавно переходит в русло российского гражданского права и продолжа-
ется анализом дореволюционной цивилистики, когда интерес к праву как тако-
вому, его научно-теоретическому и практическому применению, испытывал
определённый подъём.
В истории русского права влияние иностранной правовой культуры все-
гда было перманентным и значимым явлением, но в разные периоды времени
это влияние имело разную по величине значимость, то есть было синусоидаль-
ным. Вначале сильное влияние оказала византийская культура, источником ко-
торой является культура Древнего Рима, затем во времена правления Ивана III
зарождается новая идея "Москва – Третий Рим": "Первый Рим пал, следом пал