65
блокировать реализацию того или иного права в связи с противоречивым
поведением недобросовестной стороны. В отличие от указанных норм, п. 1
статьи 165 обеспечивает защиту добросовестного лица путем предоставления
ему возможности требовать признания сделки действительной. Иными
словами, рассматриваемые правила дают добросовестному лицу не «щит» (в
виде эффективных возражений против требований недобросовестного
контрагента), но «меч» (наделяя добросовестное лицо возможностью
использовать в качестве средства защиты самостоятельный иск).
Установленные п. 1 статьи 165 правила о конвалидации не
противоречат идее квалифицированной (нотариальной) формы, поскольку
исцеление сделки проходит в судебном порядке, и все функции
нотариального удостоверения (контроль за правильностью волеизъявления
сторон и его соответствием их подлинной воле, проверка законности
содержания сделки и др.) могут быть реализованы судом, выносящим
решение по соответствующему требованию.
Предписания п. 1 статьи165 не вступают в противоречие и с
принципом свободы договора. Они вовсе не устанавливают обязанность
сторон заключить сделку, в переговоры по поводу совершения которой
стороны вступили. Рассматриваемые правила предполагают ситуацию, когда
по неоформленной еще надлежащим образом, но согласованной в части, как
минимум, существенных условий сделке совершено исполнение, это
исполнение принято другой стороной и из поведения сторон явно и
недвусмысленно следует их взаимное намерение связать себя договорным
правоотношением. При подобных обстоятельствах закон не может оставаться
безразличным к поведению стороны, уклоняющейся от последующего
окончательного оформления сделки, вопреки своему предшествующему
поведению и порождаемым им ожиданиям контрагента
1
.
1
Добрачев, Д. В. Взыскание основного денежного долга и убытков в гражданском праве
России / Д.В. Добрачев. - М.: Wolters Kluwer, 2016. – С. 83.
66
Правила о конвалидации могут применяться к любым случаям
несоблюдения нотариальной формы сделки, независимо от того, установлена
необходимость подобного ее оформления законом или соглашением сторон
(п. 2 ст. 163 ГК РФ
1
).
Упоминание в тексте закона «другой стороны» наглядно показывает,
что объектом конвалидации могут являться лишь двух- или многосторонние
сделки (договоры), совершенные с нарушением требований о нотариальной
форме. В связи с этим судебная практика не допускает распространения
данных положений на решения собраний, в том числе решения собраний
участников хозяйственных обществ. Вопрос о том, являются ли решения
собраний сделками, носит дискуссионную природу
2
.
Поскольку одним из условий конвалидации является совершение
исполнения по такой сделке, предписания п. 1 статьи 165 могут
использоваться только для исцеления обязательственных договоров. Эти
правила применимы, например, к договорам ренты, необходимость
нотариального удостоверения которых установлена ст. 584 ГК РФ, а также к
договорам купли-продажи, дарения и другим обязательственным договорам,
если по соглашению сторон последние подлежат нотариальному
удостоверению. В противовес обязательственным, распорядительные сделки
(договоры) непосредственно направлены на передачу права или
установление некоего обременения. Они не влекут возникновения
обязательственных отношений и, соответственно, не могут быть исполнены.
В связи с этим конвалидация подобных сделок по правилам ГК РФ
невозможна. Так, при нарушении требуемой в силу закона нотариальной
формы не могут быть исцелены договор о залоге доли в уставном капитале
ООО (п. 2 ст. 22 Закона об ООО), соглашение супругов о разделе общего
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред.
от 03.08.2018) // «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, № 32, ст. 3301.
2
Коршунова, Н. М. Гражданское право. В 3 частях. Часть 1 / Под редакцией В.П.
Камышанского, Н.М. Коршунова, В.И. Иванова. - М.: Эксмо, 2019. – С. 96.
67
имущества, нажитого в период брака (п. 2 ст. 38 СК РФ). Равным образом
правилане могут быть использованы для конвалидации таких
распорядительных сделок, как сделки по отчуждению доли в уставном
капитале ООО, непосредственно переносящие право на долю от одного лица
на другое (п. 11 ст. 21 Закона об ООО
1
). Вместе с тем в практике
нижестоящих судов широко распространена такая конвалидация. Это может
быть объяснено и оправдано тем, что зачастую сделка об отчуждении доли в
уставном капитале воплощена в одном документе с опосредующим ее
совершение обязательственным договором (например, договором купли-
продажи доли).
Пункт 1 статьи 165 устанавливает возможность конвалидации сделок,
ничтожных вследствие несоблюдения требуемой нотариальной формы.
Вместе с тем в случаях, прямо предусмотренных законом (ст. 550, п. 2 ст.
574, п. 1 ст. 651, ст. 820 ГК РФ) или соглашением сторон, ничтожность может
быть следствием и нарушения простой письменной формы сделки (п. 2 ст.
162 ГК РФ). Вопрос о возможности распространения правил на подобные
случаи требует отдельной серьезной проработки. Не претендуя на его
окончательное разрешение, отметим лишь, что схожесть рассматриваемых
ситуаций явно свидетельствует в пользу такого распространения. Вместе с
тем в настоящее время практическая ценность данного расширительного
истолкования несколько нивелирована. В ситуации ничтожности сделки по
причине несоблюдения при ее совершении простой письменной формы
добросовестное лицо может добиться эффекта, фактически идентичного
конвалидации, за счет использования механизма защиты, предусмотренного
п. 5 ст. 166 ГК РФ
2
.
1
Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ (ред. от 23.04.2018) «Об обществах с
ограниченной ответственностью» // «Российская газета», № 30, 17.02.1998.
2
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред.
от 03.08.2018) // «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, № 32, ст. 3301.
68
Конвалидация сделки возможна лишь при условии ее исполнения
одной из сторон. При этом термин «исполнение» не стоит толковать
буквально. Ввиду того что сделка является ничтожной по причине
несоблюдения ее нотариальной формы, предоставление по такой сделке не
может считаться исполнением в истинном смысле этого слова. Кроме того,
буквальное понимание категории «исполнение» оставляет без внимания
предоставление, совершенное в связи с заключением реального договора (п.
2 ст. 433 ГК РФ), которое не составляет исполнения договорной обязанности,
а является элементом юридического состава, необходимого для признания
договора заключенным. Правила рассматриваемой статьи о конвалидации
базируются на идее, что совершение обусловленного сделкой
предоставления показывает, что лицо считает себясвязанным
договоренностью и собирается завершить процесс ее заключения. Действия
по исполнению сделки свидетельствуют о законченности волеизъявления
такого лица. В этом смысле предоставление, совершенное в порядке
заключения реального договора, мало чем отличается от действий по
исполнению договорной обязанности, ибо так же как и последние, очевидно
указывает на намерение лица связать себя договором. В связи с этим
положения статьи 165 ГК РФ должны толковаться расширительно и
охватывать всякое предоставление, совершенное в связи с конвалидируемой
сделкой.
По смыслу закона соответствующее предоставление стороны может
вызывать к жизни возможность конвалидации лишь в ситуации, когда
принявшая исполнение сторона (либо управомоченное ею лицо) осознанно
приняла такое предоставление. Только в подобной ситуации можно говорить
о противоречивом поведении принявшего исполнение контрагента, и правила
о конвалидации, направленные на защиту добросовестного лица, получают
свое политико-правовое обоснование. Если процесс исполнения не
предполагал осознанного принятия со стороны контрагента (например, при
69
перечислении денег на его счет), сам факт получения исполнения не
свидетельствует о воле кредитора считать договор заключенным и
действительным. В то же время если такой контрагент уклоняется от
удостоверения сделки и при этом отказывается возвращать полученное в
ответ на требование исполнившей стороны, такое поведение также можно
признать недобросовестным противоречивым поведением и вручать
исполнившей стороне право на иск о конвалидации.
Кроме того, заинтересованная сторона, требующая конвалидации,
должна доказать, что предоставление осуществлялось в связи с достигнутым
сторонами соглашением, пусть и не оформленным еще надлежащим образом
(в требуемой нотариальной форме). Соответственно, истец должен
представить доказательства наличия такого соглашения, согласования как
минимум всех его существенных условий. Вопрос о допустимых средствах
доказывания данных обстоятельств является достаточно сложным и
дискуссионным. Применительно к аналогичным правилам ГК РСФСР 1994 г.
судебная практика допускала доказывание факта и условий конвалидируемой
сделки только с помощью письменных доказательств, исключая возможность
использования свидетельских показаний (Определение Судебной коллегии
по гражданским делам ВС РФ от 20 января 1994 г.). В рамках подобного
подхода конвалидация будет доступна в тех случаях, когда между сторонами
до осуществления предоставления или одновременно с ним оформлен
письменный договор, содержащий все существенные условия, но не
удостоверенный нотариально, либо такое соглашение заключено устно, но
стороне, требующей конвалидации, удалось доказать факт заключения такого
соглашения допустимыми с точки зрения п. 1 ст. 162 ГК РФ
доказательствами. Хотя подобный подход и соответствует общей логике
отношения закона к свидетельским показаниям, однако нельзя не отметить,
что ни материальный, ни процессуальный закон не устанавливают подобных
ограничений для рассматриваемой ситуации. Впрочем, вопрос этот требует
70
отдельного серьезного анализа, а актуальной практики его разрешения пока
не сложилось.
Допускается возможность исцеления сделки как в случае совершения
по неоформленной еще надлежащим образом сделке, предоставления в
полном размере, так и частично. При этом размер предоставления не имеет
решающего значения для целей конвалидации сделки.
Другим условием исцеления ничтожной сделки является уклонение
контрагента от ее нотариального удостоверения. «Уклонение контрагента от
нотариального удостоверения» означает лишь несовершение такого
удостоверения по причине неучастия контрагента. Данный термин не имеет
обязательной негативной коннотации, а потому причины такого уклонения
не играют никакой роли и не влияют на возможность конвалидации
соответствующей сделки. Такая сделка может быть признана судом
действительной как в случае, когда контрагент сознательно отказывается от
нотариального удостоверения сделки, так и в ситуации, когда такому
удостоверению препятствует обстоятельство, не зависящее от его воли. К
числу таких обстоятельств относятся, в частности, лишение такого лица
дееспособности или его смерть (признание конвалидации в подобных
случаях допустимой можно объяснить при условии признания ее
ретроактивного эффекта). Именно подобное восприятие термина
«уклонение» сложилось в отечественной правоприменительной практике
относительно случаев уклонения от государственной регистрации перехода
права собственности (п. 3 ст. 551 ГК РФ; п. 62 Постановления пленумов ВС
РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22). Этот же подход должен
использоваться, видимо, и при толковании категории «уклонение».
Понятие «уклонение» характеризует не только поведение контрагента,
но и косвенным образом определяет поведение стороны, заинтересованной в
конвалидации сделки. От нее требуются активные действия, обращение к
контрагенту с требованием явки к нотариусу для удостоверения сделки.
71
Только при совершении подобных активных действий лицо,
заинтересованное в исцелении сделки, подтверждает сохранение интереса к
надлежащему оформлению сделки. В противном случае его бездействие
может быть истолковано как свидетельствующее об утрате намерения
совершить сделку, а потому будет исключать удовлетворение иска о
конвалидации.
Конвалидация сделки возможна лишь при условии отсутствия у нее
иных пороков, влекущих ничтожность сделки, кроме несоблюдения
нотариальной формы. Необходимость такого условия прямо подчеркивалась
в ст. 47 ГК РСФСР 1964 г. Хотя современный Кодекс не содержит подобного
указания, обязательность этого условия может быть выведена из смысла
закона. Ведь в случае удовлетворения иска суд своим решением
констатирует действительность сделки. Последнее, очевидно, невозможно,
если подлежащая конвалидации сделка имеет иные пороки,
обуславливающие ее ничтожность, помимо отсутствия требуемой
нотариальной формы.
Сказанное, однако, не исключает наличия в конвалидируемой сделке
таких пороков, которые могут привести к ее оспариванию (например,
пороков воли, предусмотренных ст. 178–179 ГК РФ). Подобные пороки не
препятствуют исцелению сделки, поскольку сами по себе они не влекут ее
недействительности. До ее эффективного оспаривания подобная сделка
является действительной, а такого оспаривания может и непроизойти. Кроме
того, если соответствующим правом на оспаривание наделено лицо,
заявляющее о конвалидации, само обращение такого лица в суд с иском о
признании сделки действительной является подтверждением сделки и в силу
абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ исключает ее последующее оспаривание по данному
основанию.
Право на конвалидацию имеет сторона, полностью или частично
исполнившая эту сделку. Наделение данной стороны возможностью
72
требовать исцеления сделки вполне оправдано, поскольку совершение ей
обусловленного сделкой предоставления показывает, что данное лицо
считает себя связанным договоренностью, собирается заключить сделку на
тех условиях, о которых стороны договорились.
При этом текст статьи 165 ГК РФ оставляет без внимания вопрос о
последствиях уклонения от нотариального удостоверения сделки стороны,
которая совершила предоставление в связи с данной сделкой. Может ли в
подобной ситуации с иском о конвалидации такой сделки обратиться ее
контрагент (сторона, принявшая исполнение)? Данный вопрос является
достаточно сложным. С одной стороны, будучи исключением из общего
правила, конвалидация может допускаться только в прямо предусмотренных
законом случаях. Ввиду того что ГК РФ прямо не устанавливает
возможности исцеления сделки в подобной ситуации, можно было бы
заключить, что такое обращение с иском о признании сделки действительной
контрагента, принявшего исполнение, невозможно. С другой стороны,
поведение лица, совершившего предоставление по сделке, а в последующем
уклоняющегося от ее нотариального удостоверения, очевидно, является
противоречивым (недобросовестным). Подобное поведение не может
поощряться законодателем. Если лицо своими сознательными действиями по
осуществлению исполнения вызывает у контрагента уверенность в будущем
заключении сделки, правопорядок не должен игнорировать эти
обстоятельства и допустить возможность такого лица произвольно изменять
уже выраженную волю, отказаться от окончательного оформления
соглашения. На основании п. 5 ст. 166 ГК РФ в подобной ситуации
требование такого лица о возврате всего ранее исполненного им в связи со
сделкой должно быть заблокировано. Однако отказ в подобном обратном
истребовании выглядит паллиативным решением. Защита интересов
добросовестного лица должна простираться дальше и давать ему
возможность не просто отказать в возврате ранее полученного, но и
73
потребовать признания сделки действительной. Кроме того, действия
контрагента по принятию исполнения свидетельствуют о серьезности его
намерений, в законченности его волеизъявления ничуть не менее, чем
действия стороны, совершающей предоставление. И если последний вправе
требовать признания сделки действительной, согласно принципу «равному
равное», такая же защита должна быть предоставлена контрагенту,
принявшему исполнение. Таким образом, на наш взгляд, более
конструктивным является подход, согласно которому в случае полного или
частичного исполнения сделки и уклонения одной из сторон от ее
нотариального удостоверения право на конвалидацию должно признаваться
за другой стороной независимо от того, исполнила ли она сделку или же
приняла предложенное контрагентом исполнение.
Исцеление ничтожности сделки, совершенной с нарушением
требуемой нотариальной формы, производится судом. При этом фраза п. 1
статьи 165: «…суд …вправе признать сделку действительной», вопреки
встречающейся в практике нижестоящих судов позиции, отнюдь не означает
предоставления суду свободы усмотрения при решении соответствующего
вопроса. Данное словоупотребление призвано лишь подчеркнуть, что
исцеление сделки возможно только при наличии всех установленных
законом условий.
Установив наличие таких условий, суд выносит решение о при-знании
сделки, совершенной с нарушением требуемой нотариальной формы,
действительной.
Здесь возникает крайне интересный вопрос о том, с какого момента
сделка должна считаться совершенной при конвалидации. Согласно одной
точке зрения соответствующее решение суда имеет ретроактивный эффект, и
конвалидированная сделка рассматривается в качестве действительной с
момента, когда между сторонами была достигнута договоренность по
существенным условиям сделки (ретроактивный эффект конвалидации).
74
Согласно другой – такая сделка будет считаться совершенной и
действительной с момента вступления в силу решения суда (перспективная
модель конвалидации). Данный вопрос требует обстоятельного
догматического анализа. Не претендуя на подобный, заметим лишь, что
признание за конвалидацией ретроактивного эффекта, хотя и не отражено в
законе прямо, в большей мере соответствует цели данного института –
вернуть не оформленные должным образом, но заслуживающие защиты
отношения в сферу права. Недостатки же ретроактивного эффекта в виде
возможных нарушений интересов третьих лиц не требуют непременного
отказа от самой данной модели в целом, а могут быть устранены точечно в
каждом конкретном случае. Так, если при рассмотрении иска о конвалидации
сделки суд обнаружит, что признание действительным отдельных ее условий
с обратной силой может нарушить права и интересы третьих лиц, суд,
отступая от общего правила, может признать исключительно перспективный
эффект за спорными условиями или исцеляемой сделкой в целом либо
отказать в удовлетворении иска о конвалидации.
Таким образом, несоблюдение установленной законом или
соглашением сторон нотариальной формы сделки влечет ее ничтожность. В
изъятие из этого правила п. 1 статьи 165 закрепляет возможность
конвалидации (исцеления) судом ничтожности такой сделки.
Правила о конвалидации могут применяться к любым случаям
несоблюдения нотариальной формы сделки, независимо от того, установлена
необходимость подобного ее оформления законом или соглашением сторон.