15
изъявления воли происходит особым образом, под контролем авторитетного
лица - нотариуса. Его действия не добавляются к действиям сторон (как,
например, действия регистратора). Они включаются в процесс совершения
сделки. Надпись же есть свидетельство того, что сделка совершена по особой
процедуре.
Безусловно, детали процедуры удостоверения сделки имеют важное
значение и для нотариуса, и для участников сделки. Но интересны ли они
третьим лицам? Нет. Между тем, так как нотариальная форма является
материально-правовым элементом сделки, отсутствие которого в определенных
законом случаях может повлечь ничтожность сделки, оборот нуждается в
четком критерии, позволяющем однозначно установить - придана ли сделке
нотариальная форма.
Критерием этим не может явиться суждение о соблюдении нотариусом
удостоверительной процедуры или не соблюдение таковой. При том, что
наличие удостоверительной надписи - единственное возможное свидетельство
данного факта.
Нотариальная форма сделки - понятие емкое, подразумевающее
результат деятельности нотариуса по удостоверению сделки. Представляется,
что гражданский кодекс и закон о нотариате должны содержать различные по
своему объѐму определения признаков нотариальной формы: более широкий
для законодательства о нотариате, и более конкретный для гражданского
законодательства
5
.
С точки зрения нотариального производства придание сделке
нотариальной формы - процесс, выполнение нотариусом обязанностей,
составляющих содержание нотариального действия. Для нотариуса
нотариальная форма будет соблюдена при выполнении им всех требований
законодательства о нотариате.
5
Иванова Е.Н. Нотариальное удостоверение сделок: новеллы и их значение//В сборнике: Актуальные проблемы
гражданского права и гражданского судопроизводства Сборник статей VI Межвузовской научно-практической
конференции им. К.И. Малышева. 2018. С. 63
16
Сказанное позволяет предположить, что в статью 163 ГК РФ
целесообразно внести изменения, указав: «нотариальное удостоверение сделки
осуществляется путем совершения на документе, соответствующем
требованиям законодательства, удостоверительной надписи нотариусом или
другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное
действие, в форме, соответствующей требованиям законодательных и
нормативных актов».
При этом в нотариальном законодательстве определению нотариальной
формы документа необходимо, с нашей точки зрения, дать более полное и
детальное определение соблюдения процедуры, еѐ оформления и формальных
признаков.
Нотариальное действие признается совершенным при наличии
одновременно следующих условий:
- нотариальный акт подписан нотариусом или иным специально
уполномоченным лицом и скреплен оттиском печати;
- заявители оплатили нотариальный тариф, за исключением случаев
освобождения их от уплаты в соответствии с законом;
- запись о нотариальном действии внесена в реестр нотариальных
действий, произведена регистрация нотариального действия и его данные
внесены в Единую нотариальную систему.
Перечисленные условия, а также место удостоверения сделки, дата и
обстоятельства при которых она была совершена и прочие уточняющие
сведения содержатся в удостоверительной надписи, наличие которой,
собственно, и свидетельствует о нотариальном удостоверении
6
Поскольку несоблюдение требований к форме нотариально
удостоверенной сделки влечет ее ничтожность, необходимо специально
остановиться на том, кто может устанавливать такие требования.
При рассмотрении данного момента необходимо обратиться к тексту
статьи 160 Гражданского кодекса Российской Федерации: дополнительные
6
Вельяминов Г.М Гражданское право. Учеб. пособие / под ред. Р.А. Курбанова. Москва: Юрист, 2016.С. 96
17
требования, которым должна соответствовать форма сделки, могут
устанавливаться законом, иными правовыми актами и соглашением сторон. В
Гражданском кодексе РФ содержание термина иной правовой акт определяется
на основании положений статьи 3 Гражданского кодекса РФ: «Действие и
применение норм гражданского права, содержащихся в указах Президента
Российской Федерации и постановлениях Правительства Российской
Федерации...». Следует руководствоваться правилом о том, что нормы,
введенные в нарушение установленного порядка, не подлежат применению.
Поскольку нотариальное удостоверение является правоприменительной
деятельностью нотариуса, по ее итогам принимается соответствующий акт. С
данным актом связываются юридические последствия в гражданском праве
(придание сделке нотариальной формы, то есть создание нотариального акта).
Интересным представляется подход, согласно которому нотариальное
удостоверение сделок рассматривается в двух аспектах: с точки зрения
гражданского права и с точки зрения законодательства о нотариате
7
.
Согласно ст. 153 Гражданского кодекса РФ под сделкой понимаются
действия граждан и юридических лиц, направленные на установление,
изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.
Легальное определение сделки позволяет выявить еѐ отличительные
признаки:
1. Это факт, обладающий юридическими свойствами, наступление
которого влечет за собой определенные юридически значимые последствия. В
данном случае нотариус выступает в роли некого свидетеля, который
подтверждает наличие волеизъявления сторон, ограничивающиеся
определенным объѐмом.
2. Сделка является волеизъявлением стороны или сторон, т.е. центром
удостоверительной деятельности нотариуса в данном случае будет являться
проверка точности и правильности формулирования воли и соответствие еѐ
7
Политова И.П. Роль нотариата в определении соответствия воли и волеизъявления граждан в Российской
Федерации // Вестник Балтийского федерального университета им. И. Канта. Серия: Гуманитарные и
общественные науки. 2017. №9. С. 78.
18
изъявлению. Уникальность профессии нотариуса как раз и заключается в
особом праве на проверку обозначенных условий. Никакое иное должностное
лицо не обладает правомочиями в рамках проверки субъективной стороны
сделки на предмет соответствия требованиям закона.
Все последствия, порождаемые сделкой, можно разделить на следующие
составляющие: создание, изменение, прекращение, перенос права. Момент
создания гражданско-правового результата обусловлен тем, что именно
данного исхода добивались стороны при заключении сделки, что не находит
отражения в нормах Гражданского кодекса РФ, но вполне прослеживается при
анализе его норм. Так, если сделка совершалась при наличии такого факта как
введение в заблуждение или обман, либо с использованием угроз или насилия -
сделку можно признать недействительной. Данный момент является очень
важным при осуществлении нотариусом своих полномочий по ряду причин: во-
первых, влияние на смысл и назначение удостоверительной деятельности, где
отсутствие правового аспекта волеизъявления связано с пороками воли сторон
8
;
во-вторых, данный факт позволяет провести разграничение между сделками и
юридическими поступками, а именно правомерными действиями, порождение
последствий которых не связано напрямую с волеизъявлением стороны.
Согласно ст. 163 Гражданского кодекса РФ нотариальное удостоверение
сделки означает проверку законности сделки, в том числе наличия у каждой из
сторон права на ее совершение, и осуществляется нотариусом или
должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие,
в порядке, установленном законом о нотариате и нотариальной деятельности.
Из данного определения вытекает, что нотариальное удостоверение упрощает
процедуру доказывания своего права участниками гражданского оборота, так
как аспекты времени, места совершения сделки, волеизъявление сторон и иные
существенные моменты, подлежащие нотариальной фиксации,
подразумеваются как безусловные и объективно достоверные.
8
Нотариат в гражданском обороте: в России и за рубежом: монография / авт. колл.: Н. В. Гончарова, А. О.
Иншакова, О. П. Казаченок, И. А. Остапенко, Ю. А. Тымчук; под ред. А. О. Иншаковой. М.: Юрлитинформ,
2017. С. 96
19
В соответствии с Основами законодательства Российской Федерации о
нотариате
9
нотариус удостоверяет сделки, для которых в законодательстве
предусмотрена обязательная нотариальная форма, либо сделки, когда стороны
по соглашению определили нотариальную форму, хотя бы по закону для сделок
данного вида эта форма не требовалась.
В правовой науке не содержится работ, которые бы давали развернутые
ответы на вопросы о сущности и назначении удостоверительной деятельности.
Отсутствуют труды о предмете и объеме удостоверения, что облегчило бы
формулирование функций нотариального удостоверения сделок. Обобщение
указанных в научной литературе взглядов на данную тематику, позволяет
сделать примерно следующие выводы.
Функции нотариального удостоверения сделок в совокупности
отражают основные направления деятельности нотариуса, отражая
содержательный смысл нотариата.
Г.Б. Мирзоев предлагает делить все функции нотариального
удостоверения сделок на две группы: социальные функции и содержательные
10
.
К социальным функциям он относит такие функции как
предупредительно-практическая, правореализационная и
правоохранительная. Содержательные функции, в свою очередь, включают в
себя правоустановительную, удостоверительную, правозащитную и
юрисдикционную функции.
Предупредительно-практическая функция удостоверения сделок
заключается в рассмотрении нотариусом дел только в рамках гражданского
законодательства с соблюдением условия о бесспорности рассматриваемых
отношений.
9
Основы законодательства Российской Федерации о нотариате"(утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1)(ред. от
26.07.2019)(с изм. и доп., вступ. в силу с 25.10.2019) //Российская газета", N 49, 13.03.1993
10
Нотариат: учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / [Н.Д.
Эриашвили и др.]; под ред. Г.Б. Мирзоева, Н.Д. Эриашвили, Н.М. Илюшиной. - 6-е изд., перераб. и доп. - М.:
ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2015. - С. 26.
20
Правореализационная функция выражается в назначении
удостоверительной деятельности в рамках осуществления нотариусом прав и
исполнения обязанностей.
Функция правоохранительная направлена на отражение особенностей
института нотариата именно с точки зрения его публично-правовой
направленности, что способствует обеспечению не только законности, но и
правомерности юридически значимых действий физических и юридических
лиц при осуществлении нотариусом своих полномочий. А также осуществление
данной функции направлено на снижение нарушений права в области
гражданского законодательства .
Правоустановительная функция вытекает из необходимости
установления в процессе осуществления удостоверительной деятельности
большого количества различных юридических фактов, отсюда вытекает прямая
обязанность нотариуса в истребовании необходимого количества документов и
проверке фактического состава.
Удостоверительная функция наиболее тесно связана с правовой
природой деятельности нотариуса, заключается она в предоставлении
нотариусу особого полномочия, на основании которого он от имени Российской
Федерации выступает в роли особого свидетеля.
Согласно ст. 1 Основ законодательства о нотариате в РФ, нотариат
призван обеспечивать в соответствии с Конституцией Российской Федерации,
конституциями (уставами) субъектов Российской Федерации, настоящими
Основами защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц
путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами
нотариальных действий от имени Российской Федерации
11
.
Поэтому важнейшей функцией удостоверительной деятельности
нотариуса является непосредственное обеспечение защиты прав и законных
интересов всех участников гражданского оборота. Дифференцирование
11
Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 г.) (с учетом поправок,
внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от
05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. - 2014. - № 31. - Ст. 4398
21
нотариальной формы определяется не только тем, что должность нотариуса
является публично-правовой и носит характер некого привилегированного
свидетеля, но также и тем, что завершением процесса нотариальной формы
волеизъявления сторон является составление конкретного документа
Правозащитная функция нотариального удостоверения сделок часто
выступает объектом исследований учѐных-правоведов. Так, П.А. Кучеренко
отмечает дуалистичность правовой природы нотариата, утверждая, что он
находится на стыке частного и публичного права, что проявляется в смешенной
роли нотариуса - делегированный представитель государства с одной стороны и
независимый юридический эксперт с другой
12
. В условиях активной
конвергенции права публичного и права частного место института нотариата
является наиболее удачной в рамках сложившейся правовой системы нашего
государства.
Хотелось бы отдельно отметить, что вопросы классификации в
юридической науке всегда отличаются плюрализмом мнений. Так, Г.Г.
Черемных и И.Г. Черемных предлагают все функции нотариата делить
следующим образом:
1) функции, опирающиеся на публичный характер деятельности
нотариуса (обеспечение законности, разрешение конкретных юридических
споров и ситуаций, обеспечение доказательственной базы при разрешении дел
в судебных инстанциях);
2) функции, вытекающие из частного характера деятельности
нотариуса
13
.
Некоторые авторы отдельно отмечают функцию, значение которой
заключается в рассмотрении деятельности нотариуса как гаранта стабильности
гражданского оборота в РФ
14
. Это обусловлено тем, что правовые проблемы в
12
Кучеренко П.А. Правозащитная функция современного нотариата // Вестник РУДН. Серия: Юридические
науки. 2015. №2. С. 59.
13
Черемных Г.Г., Черемных И.Г. Нотариальное право Российской Федерации. - М., 2015 С. 49.
14
Приказ Минюста России от 16.04.2014 N 78 (ред. от 17.04.2018) «Об утверждении Правил нотариального
делопроизводства» (вместе с «Правилами нотариального делопроизводства», утв. решением Правления ФНП от
17.12.2012, приказом Минюста России от 16.04.2014 N 78) (Зарегистрировано в Минюсте России 23.04.2014 N
32095) [Электронный ресурс]// СПС КонсультантПлюс.
22
сфере оборота недвижимости актуальны и по сей день, факторы, которые
обуславливают данную ситуацию, можно сформулировать следующим
образом. Во-первых, недвижимость является образующим элементом в
развитии и становлении экономики государства, во-вторых, эта сфера, в
которой гражданин максимально уязвим, ибо нарушения происходят
достаточно часто.
Юрисдикционная функция заключается в том, что при совершении
любого нотариального действия не должны быть ущемлены интересы третьих
лиц, а также интересы общества в целом. Поэтому каждое нотариальное
действие строго регламентировано, что касается порядка производства
удостоверительной и иной деятельности нотариуса, а также ответственности за
неисполнение указанных в законе требований, нашло свое отражение в
Методических рекомендациях по совершению отдельных нотариальных
действий . Наиболее полный перечень порядка осуществления нотариального
делопроизводства также содержится в соответствующих рекомендациях
Министерства юстиции РФ , которые отражают условия статей 9, 12 Основ
законодательства о нотариате. Контроль за исполнением правил нотариального
делопроизводства нотариусами, работающими в государственных
нотариальных конторах, осуществляется территориальными органами
федерального органа исполнительной власти, осуществляющего
правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в сфере
нотариата, а в отношении нотариусов, занимающихся частной практикой, - в
порядке, определяемом
Министерством юстиции Российской Федерации совместно с
Федеральной нотариальной палатой.
Судебная практика позволяет сделать вывод о том, что несмотря на
детально разработанные правила совершения нотариальных действий и
контроль за работой нотариусов, случается неправильное совершение
нотариального действия, которое подлежит обжалованию в судебном порядке
согласно ст. 33 Основ законодательства о нотариате, причем в силу
23
соответствующих положений п. 10 ст. 262 и главы 37 Гражданского
процессуального кодекса Российской Федерации
15
- в порядке особого
производства.
Так, гражданину удалось обжаловать действия нотариуса на предмет
приобщения к наследственному делу заведомо ложных документов и выдаче на
основании данных документов свидетельства о праве на наследство
16
.
1.2. Обязательность нотариальной формы в силу российского
законодательства
В свете реформирования гражданского законодательства становится
актуальным вопрос применения обязательного нотариального удостоверения
В соответствии с ч. 3 ст. 8.1 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом
или соглашением сторон, сделка, влекущая возникновение, изменение или
прекращение прав на имущество, которые подлежат государственной
регистрации, должна быть нотариально удостоверена.
Таким образом, нотариальное удостоверение обязательно не для любой сделки,
влекущей возникновение, изменение или прекращение прав на имущество,
которые подлежат государственной регистрации, а только для такой сделки,
обязательность удостоверения которой установлена законом или соглашением
сторон, хотя бы по закону нотариальное удостоверение данной сделки не
требовалось (ч. 2 ст. 163 ГК РФ).
Обязательному в силу закона нотариальному удостоверению подлежат:
- доверенности на подачу заявлений о государственной регистрации
прав или сделок, на распоряжение зарегистрированными в государственных
реестрах правами (ч. 1 ст. 185.1 ГК РФ);
- доверенности, выдаваемые физическими лицами в порядке
передоверия (ч. 3 ст. 187 ГК РФ);
15
Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от
02.12.2019)//"Собрание законодательства РФ", 18.11.2002, N 46, ст. 4532
16
Решение Советского районного суда г. Астрахани от 29 февраля 2016 г. по делу № 2-104/2016 [Электронный
ресурс]// РосПравосудие
24
-завещания (ч. 1 ст. 1124 ГК РФ);
-сделки, заключаемые лицом (лицами), которое вследствие физического
недостатка, болезни или неграмотности не может расписаться самостоятельно,
из-за чего подписантом выступает иное лицо (ч. 3 ст. 160 ГК РФ);
-договоры ренты (ст. 584 ГК РФ);
- сделки, направленные на отчуждение доли или части доли в уставном
капитале ООО, кроме случаев перехода доли или части доли к обществу,
предусмотренных п. 18 ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об
обществах с ограниченной ответственностью" и п. п. 4 - 6 ст. 23 Закона об
ООО, и случаев распределения доли между участниками общества и продажи
доли всем или некоторым участникам общества
либо
либо
между
третьим
Федерального
лицам в
не
соответствии
условиях
со
нотариальному
ст. 24
выступает
Закона
не
об
соглашения
ООО (ч. 11
требуется
ст. 21
продажи
Закона
которое
об
влечет
ООО)
17
;
-сделки
нотариальному
по
из
отчуждению
направленные
долей в
продажи
праве
иные
общей
зависимости
собственности
части
на
недвижимое имущество (ч. 1 ст. 42 Федерального закона от 13.07.2015 N 218-
ФЗ "О государственной регистрации недвижимости";
-сделки, связанные с распоряжением недвижимостью на условиях опеки,
сделки по отчуждению недвижимого имущества, принадлежащего
несовершеннолетнему или ограниченно дееспособному гражданину (ч. 2 ст. 54
Закона о регистрации недвижимости);
-брачные договоры (ч. 2 ст. 41 Семейного кодекса РФ);
- иные сделки, в отношении которых законом предусмотрена соответствующая
форма.
-обязательному в силу соглашения сторон нотариальному
удостоверению подлежат сделки, стороны которой договорились о ее
нотариальном удостоверении, хотя данная форма не требуется в силу закона.
Несоблюдение нотариальной формы сделки влечет, в зависимости от
ситуации, следующие последствия:
- по общему правилу сделка является ничтожной (ч. 3 ст. 163 ГК РФ);
17
Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ (ред. от 04.11.2019) "Об обществах с ограниченной
ответственностью" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.02.2018)//Собрание законодательства РФ", 16.02.1998, N 7,
ст. 785