16
преступлении. Состав чего? — преступления, мы говорим о наличии или
отсутствии состава не закона, а преступления.
В ч. 3 ст. 31 УК предусмотрено, что лицо, до6ровольно отказавшееся от
доведения преступления до конца, подлежит уголовной ответственности лишь
в том случае, если фактически совершенное им деяние содержит иной состав
преступления. Состав преступления содержится в деянии. Аналогичная
формулировка принята во всех примечаниях к статьям УК о6 осво6ождении от
уголовной ответственности ввиду деятельного раскаяния. К примеру,
примечание к ст. 206 УК о захвате заложника устанавливает, что «лицо,
до6ровольно или по тре6ованию властей осво6одившее заложника,
осво6ождается от уголовной ответственности, если в его действиях не
содержится иного состава преступления». Не информационная модель
содержится в преступлении.
В классическом уче6нике российского уголовного права, посвященном
250-летию Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова,
написанном кафедрой уголовного права и криминологии МГУ
8
, приводятся
дефиниции состава преступления в первых советских уче6никах по уголовному
праву: «Состав преступления представляет со6ой совокупность признаков
(элементов), о6разующих данное преступление»
9
. «Состав преступления —
совокупность признаков, о6разующих данное преступление»
10
.
Ю. Ляпунов у6едительно подтвердил истоки нормативной концепции
состава преступления немецких теоретиков уголовного права конца XIX —
начала ХХ в. — Э. 6елинга, К. 6индера, Р. Франка, Г. Ешека
11
. По их мнению,
состав преступления как о6щее понятие, так и отдельные составы — это чистые
а6стракции, сугу6о понятийные категории. Отсюда признаки состава всецело
относятся к миру понятий, к 6укве закона. Так, Э. Белинг считал, что «состав —
8
Уголовное право России. О6щая часть. Классический университетский уче6ник. М., 2015.
С. 136.
9
Уголовное право. Часть О6щая. М., 1939. С. 41.
10
Уголовное право О6щая часть / Под ред. А.А. Герцензона. М., 1948. С. 282.
11
Ляпунов Ю. Состав преступления: гносеологический и социально-правовой аспекты //
Уголовное право. 2015. № 5. С. 44–48.
17
это элемент закона, а он принадлежит исключительно закону, а не реальной
жизни»
12
. Состав не включает в се6я волевое деяние и вину: состав
преступления по УК ФРГ сводится к противоправности. Пункт 5 § 11 гласит:
«Противоправно деяние: только такое, которое осуществляет состав
преступления, предусмотренный уголовным законом». Современное уголовное
право ФРГ различает состав деяния в широком и узком смысле. Первый
включает все предпосылки уголовной ответственности: противоправность,
вину и о6ъективные признаки деяния. Он выполняет функцию гарантии
уголовного закона (die Garantiefunktion des Strafgesetz, Garantietatbestand).
Состав в узком смысле, исторически восходящий к теории Э. 6елинга,
используется применительно к конкретным составам, 6азируясь на
трехчленном понятии преступления как «соответствующее составу,
противоправное и виновное действие». Ныне теоретики пишут не только о
законном составе или составе закона (gesetzliche Tatbestand), но и о составе
неправды (Unrechtstatbestand)
13
.
Сведение состава преступления к противоправности с неиз6ежностью
ведет к раздвоению оснований уголовной ответственности, оснований
квалификации преступлений на юридические (состав) и социальные
(о6щественная опасность). Ю. Ляпунов критикует за такую позицию Г.А.
Кригера. Между тем она широко распространена среди современных
российских теоретиков уголовного права, придерживающихся
нормативистской концепции состава преступления вопреки ст. 8 УК РФ
«Основания уголовной ответственности». Таким основанием «является
совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления,
предусмотренного настоящим Кодексом». Основанием квалификации
преступления является полное соответствие признаков содеянного
о6щественно опасного деяния признакам его состава, предусмотренного в УК.
12
Beling E. Die Lehre vom Verbrechen. Tübingen, 1906. S. 113; см. также: Beling E. Die Lehre
vom Tatbestand. Tübingen, 1930.
13
См. подро6нее: Wessels W, Beulke W. Strafrecht. Algemeiner Teil. Heidelberg, 2002. S. 114–
152.
18
В ст. 51 «Основания уголовной ответственности» УК Респу6лики
Молдова 2002 г. законодатель закрепил нормативистское понятие состава
преступления: «(1) Реальным основанием уголовной ответственности являются
совершенные вредные деяния, а юридическим основанием уголовной
ответственности служат признаки состава преступления, предусмотренные
уголовным законом».
(2) Состав преступления является юридическим основанием для
квалификации преступления в соответствии с конкретной статьей настоящего
кодекса».
В УК и УПК, в следственной и суде6ной практике нормативистское
понимание состава не встречается. Практика не противопоставляет
преступление и его состав. Признаки и элементы относят и к преступлению, и к
составу. «Нормативисты» их разводят: элементы — к преступлению, признаки
— к составу.
Опрос членов Научно-консультативного совета при Верховном суде
СССР, судей и ученых, а также членов краевых и о6ластных судов,
проходивших в 1987 г. стажировку в московском институте повышения
квалификации судей, подтвердил, что теоретические де6аты, к счастью, далеки
от интересов практики. В вопроснике предлагались следующие дефиниции
состава преступления: 1. Состав преступления — это наличие в действиях лица
всех признаков преступления, предусмотренных уголовным законом. 2. Состав
преступления — это предусмотренная законом совокупность (система)
о6ъективных и су6ъективных признаков преступления — его о6ъекта, су6ъекта,
о6ъективной и су6ъективной сторон. 3. Состав преступления — это
законодательная модель преступления. 4. Иное определение.
В данной ра6оте состав преступления нас интересует как основание (или
основа) квалификации преступлений, а также сопоставляемые при ней
категории (что с чем идентифицируется). При нормативистском понимании
основанием квалификации преступлений оказывается законодательная
а6стракция или информационная модель. Что с чем идентифицируется? Может
19
6ыть, совершенное деяние с уголовно-правовой нормой? Но понятие
преступления, которое дано в ч. 1 ст. 14 УК, непригодно для квалификации, и6о
там описаны другие свойства деяния 6ез единственно пригодного для
квалификации структурирования по четырем подсистемам состава. Отсюда
возникает уточнение, что состав — юридическое основание квалификации
преступления. А что тогда является неюридическим основанием
квалификации? В уче6ном посо6ии о квалификации преступлений читаем, что
«определение квалификации преступления как установления и юридического
закрепления тождества юридически значимых признаков реально
совершенного деяния с признаками состава преступления этого вида,
закрепленными в норме Уголовного кодекса, предопределяет значение
уголовного закона как правовой основы квалификации преступлений»
14
.
Реальные элементы преступления (составные части) и их признаки
(отличительные осо6енности) охватывают и о6язательные и факультативные
элементы. Структурированное ядро преступления — его состав включает
только о6язательные элементы с их признаками, достаточные и нео6ходимые
для квалификации преступления. Сопоставляется при квалификации в целом не
преступление, а лишь его состав с соответствующим составом преступления,
предусмотренным нормой УК. Не 6удет оши6кой считать, что при
квалификации преступлений производится установление признаков состава
совершенного преступления с признаками уголовно-правовой нормы, но это
менее удачно, и6о в законе нет той системной структурированности элементов,
которая присуща составу.
Установление тождества между составом содеянного (его иногда
называют «фактический состав») и составом преступления, описанного в
диспозиции той или иной уголовно-правовой нормы (его иногда называют
«юридический состав»)
15
, проводится в точной последовательности. Сначала
14
Корнеева А.В. Теоретические основы квалификации преступлений: Уче6ное посо6ие. М.,
2016. С. 32.
15
См.: Брайнин Я.М. Уголовная ответственность и ее основание в советском уголовном
праве. М., 1963.
20
сопоставляется о6ъект содеянного с о6ъектом (о6ъектами), описанным в
статьях, названиях глав и разделах УК. Затем идентифицируются признаки
о6ъективной стороны содеянного с описанием таковых в уголовно-правовых
нормах О6щей и Осо6енной частей УК. Следующий шаг квалификации —
идентификация признаков су6ъекта преступления с предписанием УК о6 авторе
или соучастнике преступления. Завершающее звено квалификации —
сопоставление су6ъективной стороны состава содеянного с характеристикой
признаков в соответствующих нормах Кодекса. Квалификационный вывод:
состав преступления в деянии Иванова есть и какой статьей УК предусмотрен,
или состав преступления в деянии Иванова отсутствует.
Все звенья уголовно-правовой квалификации должны 6ыть оснащены
доказательствами, полученными законно (допустимыми), и о6ъективно —
всесторонними. Статья 73 УПК РФ предусматривает три группы о6стоятельств,
подлежащих доказыванию: а) состав преступления; 6) индивидуализация
наказания и в) криминолого-профилактические. Первая группа доказательств
состава преступления относится к со6ытию преступления, виновности лица в
совершенном преступлении, характеру и размеру вреда, причиненного
преступлением. Все вместе они относятся к о6ъективным и су6ъективным
элементам составов преступлений. Термином «состав преступления» УПК, как
и УК, пользуется в единичных случаях (см., например, п. 2 ч. 1 ст. 24
Основания отказа в воз6уждении уголовного дела или прекращения уголовного
дела ввиду «отсутствия в деянии состава преступления»). Вместо состава
используются термины «преступление», «признаки преступления» или
«деяние». Такая позиция кодексов оказывается оправданной ввиду разногласий
в понимании состава и преступления теоретиками уголовного права. Так, ст.
299 УПК предписывает, что «при постановлении приговора суд в
совещательной комнате разрешает следующие вопросы: 1) доказано ли, что
имело место деяние, в совершении которого о6виняется подсудимый; 2)
доказано ли, что деяние совершил подсудимый; 3) является ли это деяние
преступлением и каким пунктом, частью, статьей Уголовного кодекса
21
Российской Федерации оно предусмотрено; 4) виновен ли подсудимый в
совершении этого преступления».
Перечисленные доказательства являются доказательствами наличия ли6о
отсутствия состава преступления. УПК из6ежал понятия «состав
преступления», а суть квалификации изложена в п. 3: «является ли деяние
преступлением, и какой уголовно-правовой нормой оно предусмотрено». Таким
о6разом, вполне допустимо определить квалификацию преступлений, что и
делает ряд исследователей, как установление соответствия признаков
содеянного о6щественно опасного деяния признакам преступления,
предусмотренного уголовно-правовой нормой. Таким о6разом, если трактовать
состав как реальное структурированное ядро преступления, состоящее из
о6язательных, нео6ходимых и достаточных элементов, отражающих его
о6щественную опасность, то такой состав является основанием квалификации
преступлений. Квалификация состоит в установлении соответствия признаков
состава содеянного о6щественно опасного деяния признакам состава
преступления, предусмотренного той или иной уголовно-правовой нормой.
Процессуальные нормы для квалификации не используются. В них
содержатся доказательства правильности ли6о оши6очности квалификации.
Квалификация преступлений происходит только по уголовно-правовым
нормам. Органы досуде6ного и суде6ного производства выносят уголовно-
процессуальные документы о квалификации преступлений, и она называется
официальной квалификацией. Однако существует и неофициальная
квалификация в научно-практических комментариях к УК, научной и уче6ной
литературе, в СМИ.
Итак, квалификация преступления — это установление соответствия
состава о6щественно опасного деяния составу, предусмотренному уголовно-
правовой нормой.
1.2. Квалификационные ошибки
22
Квалификационные оши6ки — это неверное установление наличия ли6о
отсутствия состава преступления, а также его соответствия описанию в нормах
О6щей и Осо6енной частей УК РФ. Эти оши6ки, в отличие от уголовно-
процессуальных оши6ок, носят уголовно-правовой характер. Основные истоки
квалификационных оши6ок — недочеты законодательства и недостатки
правоприменения.
К квалификационным оши6кам не относятся неправильные наказания.
Окончание преступления или неокончание его по не зависящим от лица
о6стоятельствам (приготовление и покушение) — граница квалификации
преступлений. Для решения квалификационных вопросов санкции, назначение
наказания не должны привлекаться. Не учитывается при квалификации
преступлений и лежащее за составом постпреступное поведение. Иного мнения
придерживаются, например, Р.А. Са6итов и В.В. Колосовский
16
. В.О.
Навроцкий в фундаментальном уче6ном посо6ии главу 11 посвятил
квалификации посткриминального поведения, главным о6разом, позитивного
17
.
В 2005 г. нео6основанно привлечены к уголовной ответственности 24296
лиц, что в три раза 6ольше, чем в 2001 г. В отношении 39885 лиц дела
возвращены судом на дополнительное расследование. Нео6основанно
привлечены к уголовной ответ-ственности лица, в отношении которых
вынесены оправдательные приговоры, ли6о дела прекращены судами I и II
инстанции за отсутствием со6ытия, состава преступления40 или за
недоказанностью предъявленного о6винения.
Понятие правоприменительных оши6ок шире, нежели
квалификационных. Первые могут 6ыть связаны с неверной оценкой действия
закона во времени и пространстве, не всегда влияющие на квалификацию
преступлений. Они также охватывают правоотношения, связанные с
наказанием и осво6ождением от него, что к квалификации преступлений не
относится. Суде6ные оши6ки по уголовным делам — разновидность
16
Колосовский В.В. Оши6ки в квалификации уголовно-правовых деяний. Челя6инск, 2015.
С. 94–126.
17
Навроцкий В.О. Основы уголовно-правовой квалификации. Киев, 2016. С. 554–570
23
правоприменительных оши6ок, допускаемых судами.
При анализе суде6ных оши6ок акцент, как правило, ставится на форму
вины судей при вынесении неправосудных приговоров, определений,
постановлений, в том числе ввиду неправильной квалификации деяний. Одни
авторы допускают все формы вины, вторые — только неосторожную вину,
третьи даже невиновную оши6ку. Данный аспект правоприменительных
оши6ок значим для квалификации преступлений против правосудия
18
.
Предмет данной ра6оты — анализ фактов оши6очной квалификации
преступлений правоприменителями, независимо от их вины и ответственности.
Квалификационные оши6ки о6о6щенно можно классифицировать по
трем группам: 1) непризнание наличия состава преступления в деяниях, где он
имеется; 2) признание наличия состава преступления в деяниях, где он
отсутствует; 3) неправильное из6рание нормы УК для квалификации
преступления.
Первая из названных оши6ок по распространенности носит массовый
характер. Оши6кой № 1 мною нетрадиционно считается так называемая
«неквалификация», т.е. непризнание правоприменителем состава преступления
там, где он в действительности есть. Это порождает искусственную
латентность преступлений (нереагирование правоохраны на ставшую известной
ей преступность) и лишает права на правосудие миллионы потерпевших
граждан. Не случайно 22 февраля о6ъявлено Международным днем поддержки
жертв преступлений. Генеральная прокуратура не раз письменно и устно
признавала, что не знает, сколько в России реально совершается преступлений.
Между тем эксперты, изучающие латентность преступлений, называют цифру
9–12 млн, А.И. Гуров — 20 млн в год
19
. На состоявшейся 3 февраля 2006 г.
коллегии Генеральной прокуратуры Президент привел данные: 5 тыс. лиц,
18
Круглый стол: О6 оши6ках правоприменения в гражданской, уголовной и
административной юрисдикции // Правоведение. Южно-Уральский государственный
университет. 2006. № 1. С. 4–45.
19
Лунеев В.В. Преступность XX века: мировые, региональные и российские тенденции. 2-е
изд. М., 2015; Алексеев А.И., Овчинский В.С., По6егайло Э.Ф. Российская уголовная
политика: преодоление кризиса. М., 2011.
24
совершивших у6ийство, гуляет на сво6оде, 70 тыс. считаются 6ез вести
пропавшими. Последнюю цифру Президент назвал «ужасающей». Страшна она
и оши6кой неквалификации. Искусственная латентность о6разуется
правоохранительными органами, во многом из-за отказа гражданам —
потерпевшим от преступлений в воз6уждении уголовных дел по различным
причинам. В их числе часто яко6ы из-за «отсутствия состава преступления»,
который на самом деле они и не со6ирались о6наруживать путем каких-ли6о
оперативно-следственных действий. Первая реакция дознавателей и
следователей на заявления жертв преступлений — уголовного дела не
воз6уждать. Пострадавшему о6ъясняют, что в краже из его квартиры виноват
он сам, в мошенничестве — тем 6олее. В делах о6 изнасиловании и прочих
делах частного и пу6лично-частного о6винения сплошь и рядом действует
аргумент о «вдове, которая сама се6я высекла».
Происходит и масшта6ное укрывательство преступлений со стороны тех,
кто профессионально о6язан их раскрывать. Президент на названной коллегии
Генеральной прокуратуры назвал острой про6лему сокрытия преступлений
сотрудниками правоохранительных органов. «Вы о6язаны снизить уровень
преступности, причем не с помощью статистики, — сказал глава государства —
преступники должны 6ыть наказаны независимо от того, какими они руковод-
ствовались соо6ражениями и какое положение занимают»
20
.
Как квалифицировать такие укрывательства от учета и от воз6уждения
уголовных дел? Подходит ли для этого ст. 300 УК «Незаконное осво6ождение
от уголовной ответственности лица, подозреваемого или о6виняемого в
совершении преступления, прокурором, следователем или лицом,
производящим дознание»? Наказание — суровое — лишение сво6оды на срок
от двух до семи лет. Вот только приговоров с о6винением по ст. 300 УК не
видно. Наверное, правоприменители толкуют эту статью так: незаконно
осво6ождать подозреваемого или о6виняемого можно после воз6уждения
уголовного дела. А коль скоро в воз6уждении уголовного дела пострадавшим
20
Слово и дело прокуроров // Российская газета. 2016. 4 февр.
25
отказано, то и осво6ождать не от чего.
Председатель Конституционного Суда В.Д. Зорькин неоднократно
о6ращал внимание на массовые нарушения прав граждан, пострадавших от
преступлений, «за6ыли, может 6ыть о самом главном — о жертве
преступления»
21
. Специалисты, теоретики и практики давно говорят и пишут о
том, что УПК РФ изначально поставил в неравно худшее положение жертв
преступлений по сравнению с су6ъектами преступлений. Нерадивые
дознаватели и следователи восприняли дух и 6укву нового УПК как
индульгенцию на широкомасшта6ные отказы в воз6уждении уголовных дел,
нередко со ссылкой на отсутствие состава преступления, 6ез малейших
попыток его о6наружить. Странная сложилась практика: для привлечения к
уголовной ответственности надо доказать все признаки состава преступления.
Для отказа достаточно магической фразы «за отсутствием состава
преступления». Какой признак отсутствует, не тре6уется доказывать. Отсюда
6еззаконные отказы в воз6уждении уголовного дела, осво6ождения от
уголовной ответственности подозреваемых и масшта6ное укрывательство
преступлений. Предлагается внести в УК статью о6 ответственности за
заведомо незаконный отказ прокурора, следователя или дознавателя от
уголовного преследования или его прекращение
22
.
Но это de lege ferenda. Как минимизировать данную квалификационную
оши6ку de lege lata? Остается только по нормам о должностных преступлениях:
за злоупотре6ление должностными полномочиями (ст. 285), их превышение (ст.
286), служе6ный подлог (ст. 292), халатность (ст. 293). Правда, непросто 6удет
доказывать признак личной заинтересованности, если не считать таковой
элементарное нежелание расследовать преступление, да6ы не о6ременять се6я
лишними за6отами, да еще «при такой зарплате». Между тем заключения о6
отсутствии состава преступления как основания отказов в воз6уждении
уголовных дел весьма о6щественно опасны и должны преследоваться в
21
Имеем право. Валерий Зорькин призывает защитить социальные права // Российская
газета. 2006. 31 окт.
22
Уголовная ответственность за преступления против правосудия. М., 2013. С. 100–101.