48
ГЛАВА 2. СООТНОШЕНИЕ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОЙ И
НЕЗАКЛЮЧЕННОЙ СДЕЛКИ
2.1. Подходы к проблеме соотношения недействительных и
несовершенных сделок в современных условиях
В российской юридической литературе термин «несуществующая» сделка
подразумевает под собой одно из двух:
-незаключенный договор;
-несостоявшееся сделка.
Заметим, что такие виды сделок имеют длительную историю, берущая
начало еще в римском праве, где подобного рода сделки рассматривались как
ничтожные сделки
1
.
На сегодняшний день современные ученые смогли выявить различные
концепции, поставившие под сомнения тот факт, что данные понятия совпадают.
Они придерживаются позиции, что каждый вид должен рассматриваться как
отдельная правовая категория.
Между тем споры только усилились после того, как «несуществующие»
сделки стали подразумевать автономную, независимую форму прочности
сделок.
Более того с теоретической точки зрения они были отграничены от
ничтожности (недействительности).
Кроме того множество споров вызывает и правовая категория этих сделок
2
,
и возможности выделить им обычную категорию так же как у ничтожных сделок.
Поскольку споры ведутся на протяжении уже многих лет, в том числе и в
европейской доктрине по рассматриваемому вопросу нет единства мнения,
можно утверждать, что он является весьма не простым и для его качественного
разрешения необходимо также провести анализ более глубинных проблемы,
1
В римских источниках предикат nullus в применении к юридическому акту означал не
негативную характеристику последнего, как современные предикаты "ничтожный" или
"недействительный", а отрицание самого существования акта. Nullus был равнозначен non
ullus, т.е. "нет акта". праву вопрос является спорным.
2
Оправдание бытия (фр.).
49
которые кроятся еще общей теории права
1
.
Вместе с тем, их рассмотрение не входит в предмет настоящего
исследования в связи с чем, мы остановимся лишь на нескольких подходах,
помогающих решить данную проблему
2
.
После этого мы начнем анализировать действующее законодательство, где
на наглядных примерах рассмотрим, как данные подходы и сложности
используются судебной практикой и отечественными цивилистами, а затем на
основании этого подведем итоги, сделав выводы общего характера.
Согласно первому походу принято разграничивать два таких понятия как
недействительность (ничтожность) и несуществующая сделка. При этом
сторонники этого подхода утверждают, что именно так можно соответствовать
правовой реальности. Также они считают, что данному подходу присуща
логическая обоснованность и большая практическая значимость.
Как правило, данный подход – это ответ на определенные практические
потребности частно-правовой теории. Указанные потребности появились в
брачно-правовой области в 19 веке во Франции. Особый интерес представляет
следующий принцип: «pas de nullite's sans texte»
3
.
Однако, когда данному принципу следовали неукоснительно, то
результаты были просто абсурдные.
К примеру, согласно данному принципу, брак, заключаемый между
людьми, имеющим один пол, признавался в качестве действительного, а, значит,
он порождал стандартные последствия.
И поэтому, чтобы таких ситуаций не возникало, доктрина попыталась
привести наглядные доказательства того, что такие браки не могут считаться
действительными.
1
Это признают в том числе и сторонники рассматриваемого разграничения (см., напр.:
Rescigno P. Manuale del diritto privato italiano. 7a ed. Napoli, 1987. P. 360 s.). Интересно заметить,
что сегодня в российской юридической практике данная проблема приобретает, в отсутствие
какой-либо научно-догматической разработки, значимость, напротив, скорее практическую
(см. об этом ниже).
2
По этим вопросам отсылаю к моей монографии: Тузов Д.О. Концепция "несуществования" в
теории юридической сделки. Томск: Пеленг, 2006. С. 9 - 56.
3
Pas de nullite's sans texte (фр.) - нет ничтожности без текста (т.е. без прямого указания на нее
в законе).
50
Вскоре категория «несуществующий» брак стала использоваться
юридическим сообществом, беря за основу разделение канонистами следующих
понятий: matrimonium non existens и matrimonium nullum
1
.
Подобное разделение позволило победить жесткий список оснований,
признающих брак ничтожным, который появился именно благодаря
рассмотренному принципу.
При этом тот факт, что законодателем ничтожность данной ситуации не
была предусмотрена, обусловлено тем, что существует не то, значит и предмета
ничтожности нет
2
.
Рассматриваемая фигура – несуществующей сделки является очень
устойчивой и сегодня, несмотря на то, что ее определение вызывает серьезные
трудности (что не отрицают и ее сторонники).
В связи с чем, чаще всего рассуждения представителей юридического
сообщества сводятся к тому, что они сходятся во мнении, что данная категория
действительна была обусловлена некоторыми историческими фактами и
потребностями того времени.
Вместе с тем данный подход не продемонстрировал единого мнения
касательно того, что является единым критерием, отвечающим за следующее:
-характеристика несуществующих сделок в качестве автономных
категорий;
-разделение таких фигур как ничтожность и не существование.
Также к данному подходу не выделено общего определения.
Второй подход – это полная противоположность первому. Здесь
отождествляется ничтожная и несуществующая сделки. Более того
самостоятельная автономия не предусматривается для несуществующих сделок.
Приверженцы данного подхода считают, что указанные категории ничем
1
Matrimoniumnullum, matrimoniumnonexistens (лат.) - ничтожныйбрак, несуществующийбрак.
2
. Важно, впрочем, отметить, что сфера применения понятия несуществования не отличалась
еще от сферы применения понятия ничтожности; значение новой категории заключалось
скорее в уточнении различия между абсолютной ничтожностью и ничтожностью
относительной - nullite relative (аналогом нашей оспоримости во французской юридической
терминологии), поскольку первая идентифицировалась в сущности с юридическим
несуществованием (см.: Scognamiglio R. Op. cit. P. 331 s.; Masi A. Op. cit. P. 866).
51
не отличаются. При этом данная концепция объясняется тремя главными
тезисами.
Выделим данные тезисы.
1)Плоскость права должна ограничивать юридическое существование
сделок.
Более того не выделяется никаких расхождений между термином сделка и
правом, которое производит последствия, присущие ей.
2) Термин «сделка» используется всегда, когда ее юридический состав,
предусматриваемый гипотезой нормы права, выполнен.
Данный тезис подтверждает принцип целостности фактических составов,
на основании которого, чтобы сделка существовала должны быть в наличии все
конститутивные элементы. Если же хоть один элемент отсутствует, то и состава
сделок не будет.
3)Отклоняющиеся и атипичные последствия недействительности сделок,
то есть иные последствия
1
.
2.2. Общие различия между незаключенным и недействительным
договором
В настоящее время был значительно увеличен коммерческий оборот.
Теперь его участниками также являются «зеленые» предприниматели, у которых
практически нет практического опыта. Более того увеличиваются коммерческие
злоупотребления, особенно это касается сделок, у которых впоследствии
оспаривается их законность
2
.
В связи с этим в судебной практике достаточно жарко проходят дискуссии
касательно сделок и их действительности
3
.
На данный момент отечественное законодательство по данному вопросу
1
Садиков О.Н. Недействительные и несостоявшиеся сделки // Юридический мир. 2000. N 6.
С. 7.
2
Матвеев И.В. Недействительность сделок с пороком формы // Современное право. 2001. N 9.
С. 24.
3
Садиков О.Н. Недействительные и несостоявшиеся сделки // Юридический мир. 2000. N 6. С.
7.
52
разработало целую систему. Речь идет о ГК РФ, где ст. 166-181 посвящены теме
«недействительность сделок». Законодатель смог не только выявить несколько
видов таких сделок, и описать их последствия. Также законодателем были
выделены дополнительные указания по данному вопросу, прописанные в ч. 2 ГК
РФ.
Также еще законы, которые были приняты как дополнение к ГК РФ или во
время его развития, включают в себя основания, согласно которым сделки могут
быть признаны недействительными.
Вместе с тем дополняющие законы и некоторые нормы гражданского
законодательства включают в себя положения, которые касаются
незаключенного договора.
Как правило, незаключенным договором является несостоявшийся
договор, но именно в отношении данных договоров последствия определены
очень нечетко, что говорит о значительных противоречиях в их законодательном
регулировании.
На основании этого до сих пор осталось большое количество вопросов,
которые касаются незаключенных сделок, и их сущности. Особенно это касается
важного нерешенного вопроса: такие сделки должны быть отдельной правовой
категорией или все-таки быть видом недействительных сделок.
Заметим, что большинство исследователей считает, что данные сделки
представляют собой различные правовые явления.
К примеру, И.Ю. Павлова придерживается позиции, что такие понятия как
недействительная и незаключенная сделки должны быть разграничены, по
причине того, что это самостоятельные понятия.
Также она смогла выделить несколько различий между ними, например:
1)Основания.
Законодатель предусматривает практически все основания, согласно
которым сделки могут быть признаны недействительными. Иными словами
сделка признается таковой по причине несоответствия законодательным
требованиям.
Если же говорить о незаключенных договорах, то здесь нет противоречий
53
нормативным актам. В таких сделках вообще не предусматриваются условия,
характерные для договоров.
Отметим, что такими условиями являются:
-предмет договоров;
-индивидуальные условия договоров;
-соглашение между сторонами.
2)Последствия.
Как правило, в качестве последствия недействительных сделок, не всегда
выделяется возврат всего того, что получили стороны, то есть двусторонняя
реституция.
В связи с этим законом допускаются следующие виды последствий:
-недопущенная реституция;
-односторонняя реституция
1
.
Также законодатель остановил свое внимание и на особых правовых
последствиях недействительных сделок. В качестве примера можно привести
факт ответственности для недобросовестных сторон.
В тоже время все вышеуказанное не имеет никакого отношения к
незаключенным договорам. Иными словами законодатель практически
приравнял исполнение несуществующих обязательств и исполнение
незаключенных договоров.
При этом, если договор признается как незаключенный, то будут уже
использоваться положения, касающиеся неосновательного обогащения при
возврате переданных имущественных благ
3)Не исполнение
Отметим, что если не исполняются незаключенные договоры, то это все
равно не входит в законодательную область, так как здесь нет юридического
факта, следовательно, нет нарушения прав.
Более того, даже если с правовой точки зрения было исполнение, то в
качестве договора это все равно признать практически нет возможности.
1
Садиков О.Н. Недействительные и несостоявшиеся сделки // Юридический мир. 2000. N 6. С.
7.
54
При этом недействительные договоры – это юридические факты, а
конкретнее неправомерные действия
1
.
Таким образом, можно сделать вывод, что незаключенные и
недействительные сделки – это взаимоисключаемые определения. Иными
словами в качестве недействительного договора не может быть признан
незаключенный договор.
Если обратиться к исследованиям В.А. Белова, то для данной ситуации
данный подход является исключением. Данным автором была предложена
позиция, на основании которой осуществляется разграничение между
незаключенной и недействительной сделкой. Данное разграничение берет за
основу несоблюдение только не законодательных норм, а именно формы сделки.
Аргументирует он свою позицию тем, что Кодекс смешал две
противоположные вещи, а именно:
-отсутствие договора;
-недействительность договора.
Более того даже учитывая тот факт, что законодатель не выделяет понятия
«незаключенные договоры», но судебная практика его активно использует.
Однако нельзя не отметить и ту позицию, которая считает, то
незаключенные сделки не имеют практической значимости, по причине того, что
к подвиду недействительных сделок вполне можно свести незаключенные
сделки.
К примеру, В.П. Шахматов считает, что данный вопрос имеет множество
расхождений в терминологическом плане, а никак не в правовом. Он утверждает,
что каждая несостоявшееся сделка нарушает законодательные нормы,
касающиеся состава сделок. Следовательно, можно говорить о том, что
недействительной сделкой будет являться незаключенная сделка.
Желая подтвердить свою точку зрения, он обратил внимание на то, что
правила недействительных сделок лежат в основе оспаривания последствий
1
Павлова И.Ю. Незаключенность или недействительность договора как последствия
несоблюдения требований к форме и государственной регистрации договора // Государство и
право. N 10. С. 49 - 50.
55
исполнения данного вида сделки
1
.
Между тем М. Семенова считает, что с точки зрения законодателя
незаключенный договор является ничтожным договором. И поэтому, если брать
за основу такой признак как нарушение формы сделки, то незаключенные сделки
– это ничтожные сделки.
Данную позицию исследователь объясняет тем, что особых правовых
последствий для незаключенной сделки законодатель не выделил,
следовательно, незаключенные договора не могут являться самостоятельной
группой
2
.
Вместе с тем интерес представляет и позиция Д.О. Тузова. Он полагает,
что в России разделение недействительной и незаключенной сделки не имеет под
собой никакого основания (это не сделал ни законодатель, ни теоретики). Здесь
разграничение берет за основу следующее:
-смешение фактического и правового уровня реальности;
-законодательные формулировки и их трактовка под определенным углом
(отчего порой формулировки некорректные, неполные и т.п.)
3
.
В связи с этим категории «незаключенность» и «несуществование»
являются особой формой порочности. При этом данная форма среди друг
подобных форм не может найти свою нишу, так как не имеет отличительных
особенностей от ничтожных сделок
4
.
В тоже время О.В. Гутников считает, что разновидностью
недействительной сделки будет сделка несостоявшаяся. При этом данная сделка
отличается от данной только тем, что недостатки юридических составов,
которые касаются внешних действий, делают их хоть немного особенными.
Между тем, если сделка – это правовые отношения, то синонимом фразы
1
Шахматов В.П. Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия. Томск:
ТГУ, 1967. С. 3.
2
Семенов М. Что такое незаключенная сделка? // ЭЖ-Юрист. 2001. N 9. С. 3.
3
Тузов Д.О. О понятии "несуществующей" сделки в российском гражданском праве // Вестник
Высшего Арбитражного Суда РФ. 2006. N 10. С. 14.
4
Там же. С. 13.
56
«недействительные сделки» будут являться «несостоявшиеся сделки»
1
.
Заметим, что абсолютно противоположную позицию по рассматриваемому
вопросу предложила Е.И. Афонина. Она считает, что для судебная практика
между данными понятиями не проводит, так как ничтожная сделка это и есть
незаключенная сделка. Но при этом она отмечает, что термин «ничтожные
сделки» значительно уже, чем «незаключенные сделки»
2
.
Кроме того мы можем поддержать тех исследователей, которые считают,
что порождение гражданско-правовых последствий – это главный критерий,
помогающий разграничивать несостоявшиеся и недействительные сделки.
Иными словами недействительные сделки могут порождать данные последствия,
а несостоявшиеся уже нет
3
.
2.3. Незаключенность или недействительность договора как последствия
несоблюдения его формы
Одной из централизованных проблем современной науки гражданского
права является проблема ничтожности сделки. Эта проблема может быть
объяснена сложной ситуацией действующего законодательства, которая
отражается в экономической и культурной жизни современного государства и в
жизни общества в целом
4
.
Любой гражданско-правовой договор заключается в определенной форме
с соблюдением существенных условий. В случае, если при заключении договора
не соблюдены его существенные условия (предмет, цена, срок и т.п.), то данный
договор признается недействительным.
Определяя правовую природу незаключенности и ее соотношения с
недействительностью, приводятся высказывания различных ученых, которые в
совокупности группируются в два подхода.
1
Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика
оспаривания. М.: Книжный мир, 2005. С. 71.
2
Афонина Е.И. Вопросы недействительности сделок в судебно-арбитражной практике //
Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа. 2002. N 4. С. 108.
3
Матвеев И.В. Недействительность сделок с пороком формы // Современное право. 2001. N 9.
С. 24.
4
Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. М.: Эксмо, 2007. С. 77.
57
Первый основывается на постулате незаключенности как разновидности
(частного случая) недействительности.
Второй подход учитывает наличие индивидуальных признаков
незаключенности и, как следствие, самостоятельной значимости этой правовой
категории. В качестве основного отличия незаключенности договора видится то
обстоятельство, что он не обладает качеством юридического факта в отличие от
недействительного договора
1
.
Заключенность договора вытекает из смысла ст. 432 ГК РФ, на основании
которой, договор должен соответствовать форме, и в нем должны содержаться
все существенные условия.
По данному поводу высказывался В.В. Груздев, который подчеркивал, что
в гражданско-правовой природе не должно существовать бесформенных
договоров
2
.
Недействительными в таком случае признаются мнимые и притворные
сделки. М.В. Антокольская приводит в пример последних куплю-продажу
имущества, облеченную в форму брачного договора. Если цель такого поступка:
уклонение от уплаты НДФЛ понятна, то средство - вступление в брак кажется
рисковым и абсурдным
3
.
Таким образом, многие вопросы недействительности договора являются
нерешенными, несмотря на третий десяток существования указанного
института. Требуется внесение правок в нормы ГК РФ. К слову, последнее
основание (кабальность) вряд ли применимо на практике.
В силу установления законодателем нижеследующего основания
пострадавшей стороны в договоре, выгоднее требовать применения последствий
ничтожности договора по нему: проще процесс доказывания, не нужно
представлять суду обоснование тяжести обстоятельств, из-за которых
«пострадавший» был вынужден заключить указанный договор.
1
Алексеев П.В., Панин А.В. Философия: Учебник. М.: Проспект, 2005. С. 472.
2
Груздев В.В. Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому
праву. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 94.
3
. Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. 2-е
изд. М.: Статут, 2016. С. 207.