15
соответствующей правовой нормой. Но если это происходит, то наступают
нормально связанные со сделкой данного вида правовые последствия.
Утверждать же о «существовании» юридического факта, в том числе сделки,
без того, чтобы наступили его последствия, как это имеет место в случае
недействительности сделки, означает с точки зрения логики права (которая,
впрочем, совпадает в данном случае с общей логикой) противоречие, а
именно contradictio in terminis, ибо в области права «существование»
юридического факта просто не может не совпадать с выполнением
предусматривающей этот юридический факт гипотезы правовой нормы.
В-третьих, согласно все той же логике правовой нормы тот или иной
факт является юридическим лишь постольку, поскольку правопорядок
связывает с ним те или иные правовые последствия (принцип
относительности или релятивизма юридического факта). Из этого следует,
что:
- вне правовых последствий не существует юридического факта;
- правовые последствия определяют и специфику (вид) юридического
факта.
Исходя из этого недействительная сделка, если и производит какие-
либо последствия, производит их не как сделка того или иного вида,
являющаяся недействительной, а как другой юридический факт,
предусмотренный гипотезой нормы, которая устанавливает соответствующие
правовые последствия. Поэтому так называемые атипичные правовые
последствия недействительной сделки на самом деле суть последствия
вполне типичные, однако другого юридического факта (фактического
состава), выполняющего гипотезу иной правовой нормы и лишь для
удобства, по внешнему сходству называемого (недействительной) сделкой.
Признавая юридическую значимость за дефектным с точки зрения
предусматривающей его нормы фактом, законодатель тем самым просто
создает новую гипотезу правовой нормы (и, следовательно, новую правовую
16
норму). Например, возникновение реституционных правоотношений
является последствием не самой сделки, оказавшейся недействительной, а
фактического состава, в который входят, с одной стороны, отдельные
элементы, совпадающие с неполным составом соответствующей сделки, а с
другой, дополнительно к этому, – действия по совершению предоставления
(исполнительного или конститутивного) по такой сделке.
По той же причине, если действие выполняет некоторый фактический
состав, предусмотренный гипотезой правовой нормы для определенного вида
сделки, то бессмысленно устанавливать, что это действие является
«несуществующей сделкой» с точки зрения гипотезы иной правовой нормы,
предусматривающей какой-то другой вид сделки. В связи с этим
показательно следующее дело.
Арендодатель обратился в арбитражный суд с иском к арендатору о
признании договора аренды здания незаключенным и выселении из него
ответчика. Суд удовлетворил иск, и данное решение поддержали суды
апелляционной и кассационной инстанций, а также Президиум ВАС РФ (п.
12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. №
66). При этом в качестве основания для признания договора незаключенным
послужило отсутствие в нем условия о размере арендной платы,
существенного для подобных договоров (в качестве арендной платы стороны
установили оплату арендатором за свой счет коммунальных услуг, однако
суды обоснованно не признали это формой арендной платы). В то же время
рассматриваемая сделка, признанная несуществующей как договор аренды,
идеально выполняет состав договора ссуды (безвозмездного пользования),
поскольку соответствует всем его условиям и не противоречит воле сторон,
которая была вполне определенно выражена на совершение безвозмездной
сделки. Поэтому для признания данного договора незаключенным на самом
деле не было оснований, и «арендодателю», желавшему прекратить
договорные отношения, следовало действовать в порядке, предусмотренном
17
для расторжения договора ссуды. Наиболее примечательным в этом примере
является то, что квалификация договора по иной юридической схеме (т.е. как
договора ссуды) не зависела бы от его «незаключенности» или
недействительности с точки зрения состава договора аренды.
Таким образом, противопоставление недействительных сделок
несуществующим не имеет под собой достаточного теоретического
основания. Недействительная сделка не отвечает предусмотренным для
соответствующего вида сделок требованиям и в этом смысле не существует
для права, не производя присущего этому виду сделки правового эффекта.
Если правопорядок в конкретном случае и связывает с фактическим
составом, называемым недействительной сделкой, какие-то правовые
последствия, то такой состав должен обсуждаться уже в контексте тех норм,
которые эти последствия предусматривают и с точки зрения которых он
является уже не «недействительной сделкой», а иным юридическим фактом
(существующим и вполне действительным).
Интересно заметить, что, если в европейской частноправовой доктрине
дискуссия по этому предмету возникла довольно давно и весьма оживленно
велась вплоть до недавнего времени, российская цивилистика в отсутствие
какой-либо научно-догматической разработки придала данной проблеме в
течение последних десятилетий значимость, напротив, скорее практическую.
В отечественной юриспруденции и правоприменительной практике
рассматриваемая проблема, при отсутствии в должной теоретической
разработки, приобретает реальное практическое значение благодаря
введению понятия несуществования – под именем «незаключенного
договора» – непосредственно в систему легальной терминологии.
В некоторых случаях это понятие выражено текстуально, когда в
законе прямо говорится, что договор «считается незаключенным» (при
несогласовании условия о цене в договоре продажи недвижимости – абз. 2 п.
1 ст. 555 ГК РФ, при несогласовании размера аренд ной платы в договоре
18
аренды зданий и сооружений – п. 1 ст. 654 ГК РФ, в случае отсутствия
реальной передачи денег по договору займа – п. 3 ст. 812 ГК РФ) или что
договор «не считается заключенным» (при несогласовании количества товара
в договоре купли-продажи – п. 2 ст. 465 ГК РФ, предмета договора продажи
недвижимости – ч. 2 ст. 554 ГК РФ, объекта аренды – п. 3 ст. 607 ГК РФ).
Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ ст. 432 ГК РФ была
дополнена п. 3, в котором речь идет об исковом требовании «признания...
договора незаключенным», появившемся еще ранее в практике арбитражных
судов.
В других случаях понятие незаключенности косвенно выводится из
законодательных предписаний, говорящих о том, когда и при каких условиях
«договор считается заключенным»: общее правило п. 1 ст. 432 ГК РФ, а
также нередко встречающиеся специальные указания о том, что тот или иной
договор считается заключенным, если сторонами согласовано то или иное
условие (например, при продаже товаров в рассрочку – абз. 2 п. 1 ст. 489 ГК
РФ) или выполнены дополнительные условия, касающиеся формы или
момента заключения договора (например, договора розничной купли-
продажи – ст. 493 ГК РФ, розничной купли-продажи с использованием
автоматов – п. 2 ст. 498 ГК РФ, энергоснабжения – абз. 1 п. 1 ст. 540 ГК РФ,
займа – абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК РФ).
Таким образом, на законодательном уровне к недействительности, по
сути, добавляется еще одна, сходная категория, которая так же, как и
недействительность, основана на непризнании за сделкой правового эффекта.
Однако, несмотря на употребление приведенной терминологии, какая-либо
строгая концепция «незаключенности» в российском законодательстве
отсутствует. В рассматриваемой области закон содержит порой весьма
противоречивые формулировки, не позволяющие ни установить, когда
именно имеет место недействительность, а когда «незаключенность», ни
понять, в чем состоит с юридической точки зрения разница между ними.
19
Так, практически общепризнано, что в случае несогласования какого-
нибудь из существенных условий договора последний является
незаключенным. Этой позиции уверенно придерживается и судебная
практика. Согласно максиме п. 1 Информационного письма Президиума ВАС
РФ от 25 февраля 2014 г. № 165, «если между сторонами не достигнуто
соглашение по всем существенным условиям договора, то он не считается
заключенным и к нему неприменимы правила об основаниях
недействительности сделок». Вместе с тем практически не обращается
внимания на то, что п. 1 ст. 432 ГК РФ в качестве реквизита заключенности
договора указывает не только достижение соглашения по всем его
существенным условиям, но также и достижение этого соглашения «в
требуемой в подлежащих случаях форме», форме, составляющей, таким
образом, необходимый конститутивный элемент сделки, corpus negotii.
Получается, если исходить из буквы закона, договоры, не оформленные в
установленном порядке, следовало бы считать такими же незаключенными,
как и договоры, в которых не достигнуто соглашение по одному из
существенных условий. Однако кроме правила п. 1 ст. 432 ГК РФ имеются
более общие предписания относительно формы сделок, согласно которым
несоблюдение формы иногда влечет недействительность (ничтожность)
сделки (п. 2 ст. 162, п. 3 ст. 163 ГК РФ), а иногда вообще не влияет на ее
действительность, исключая лишь возможность доказывать посредством
свидетельских показаний сам факт совершения или содержание сделки,
которая, таким образом, рассматривается как действительная (п. 1 ст. 162 ГК
РФ). Получается, что незаключенные с точки зрения п. 1 ст. 432 ГК РФ
договоры могут быть одновременно ничтожными либо даже
действительными – ситуация, которая никак не укладывается в рамки
доктрины, стремящейся отграничить недействительность от
несуществования.
20
Более того, иногда законодатель совершенно определенно и
недвусмысленно отождествляет недействительность договора с его
«незаключенностью». В ст. 10 Закона об ипотеке (залоге недвижимости)
говорится, с одной стороны, что «несоблюдение правил о государственной
регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой
договор считается ничтожным» (абз. 3 п. 1), а с другой – что «договор об
ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его
государственной регистрации» (п. 2). Таким образом, при отсутствии
государственной регистрации этот договор должен считаться одновременно
и незаключенным, и недействительным (ничтожным). Впрочем, данные
положения не подлежат применению к договорам ипотеки, заключенным
после 1 июля 2014 г. (п. 1 и 5 ст. 3 Федерального закона от 21 декабря 2013 г.
№ 367-ФЗ).
Из приведенных примеров (которые можно было бы легко продолжить)
видно, что положения ГК РФ, несмотря на использование в них
применительно к договору таких выражений, как «считается заключенным»,
«считается незаключенным», «не считается заключенным» и др., не дают
оснований для реконструкции на их основе какой-либо легальной концепции
незаключенного договора. Анализ соответствующих положений
свидетельствует, скорее, о том, что закон не различает понятий
незаключенного и недействительного договора.
Это вполне объяснимо. Дело в том, что вообще правовое
регулирование основано на придании правового значения тем или иным
фактам реальной действительности, в силу чего последние становятся
юридическими фактами; при невыполнении требуемых для этого условий
считается, что соответствующий факт не имел места или – если речь идет о
волеизъявлении – недействителен, следовательно, гипотеза правовой нормы
не выполнена и предусмотренные ее диспозицией правовые последствия не
наступают. Решать же вопросы «существования» или «несуществования»
21
того или иного состава как отличные от его действительности или
недействительности в смысле производства правового эффекта
противоречило бы логике правового регулирования, логике правовой нормы.
Если бы законодатель попытался это сделать, точно указав, в каких случаях
сделка является несуществующей (договор – незаключенным) и какие
правовые последствия это влечет, он просто пришел бы к созданию – если
такие последствия отличались бы от последствий ничтожности – еще одной
формы недействительности с отличающимся названием.
Представление о ничтожной сделке как юридически несуществующей
было практически общепризнанным в русской дореволюционной
цивилистической доктрине. Современная отечественная цивилистика, как
правило, разграничивающая на теоретическом уровне недействительность и
несуществование сделки, в то же время не вполне последовательна.
В определении этих понятий и при рассмотрении конкретных пороков
сделки смешивает их.
Судебная практика является в этом плане точным отражением
описанного состояния законодательства и доктрины, проецируя
законодательные и доктринальные противоречия на реально существующие
общественные отношения, перенося в них, таким образом, совершенно
чуждые им и к тому же весьма сомнительные сами по себе идеи. Вполне
закономерно, что арбитражные суды, находясь под влиянием подобных
концепций, пришли к признанию неизвестного ранее особого иска «о
признании договора незаключенным», отличного от иска о признании
ничтожности сделки, и этот новый термин получил широкое
распространение в судебных постановлениях (а недавно, как было отмечено
ранее, был закреплен и в ГК РФ). Как следствие, суды нередко отказывают в
исках о признании договора недействительным со ссылкой на то, что на
самом деле он «является незаключенным, в связи с чем такой договор не
может быть признан недействительным», или же признают этот договор
22
незаключенным по собственной инициативе, на что высшая судебная
инстанция реагировала одно время отменой соответствующих судебных
постановлений как выходящих за пределы исковых требований.
Подобная практика, необоснованно усложняя и затягивая судебные
процедуры, не в состоянии принести ничего кроме вреда. Невозможно
понять с точки зрения здравого смысла судебное решение, отказывающее в
признании недействительным акта, который и в самом деле не имеет
юридической силы, лишь потому, что он якобы «не существует». Ведь если
имеется в виду, что он не существует для права, то именно этот вопрос и
ставится в иске о признании сделки ничтожной.
Вместе с тем те же суды, включая высшую инстанцию, зачастую сами
отступают от проводимого ими разграничения как на материальном, так и на
процессуальном уровне, смешивая понятия недействительности и
«незаключенности», понимаемой как какая-то особая форма ничтожности.
Например, истец просил признать сделки незаключенными, а суд,
удовлетворяя иск, признавал эти сделки недействительными и применял
последствия недействительности. Президиум же ВАС РФ указывал, что «при
новом рассмотрении дела суду следует предложить истцу уточнить предмет
иска, а именно: конкретизировать сделки… которые истец просит признать
недействительными».
Несмотря на неясность в вопросе разграничения недействительности и
несуществования как таковых, на феноменологическом уровне, гораздо более
строго и определенно в теории и в судебной практике проводится идея и
несовпадении правовых последствий сделки при ее квалификации как
недействительной или как несуществующей. Главное отличие
недействительности сделки от ее несуществования в этом – функциональном
– аспекте принято видеть в том, что первая является основанием для
применения особых правовых средств защиты (что закон не вполне
корректно именует «применение правовых последствий
23
недействительности»): важнейшее из них состоит в возврате переданного по
сделке имущества на основании правил о так называемой реституции,
понимаемой как совершенно самостоятельное, специфическое правовое
средство, рассчитанное только на случаи недействительности сделок; при
несуществовании же сделки (незаключенности договора) эти специальные
последствия неприменимы, и речь должна идти о возврате того же
имущества на основании общих правил – либо о виндикации (при передаче
вещи, которая сохранилась у ответчика в натуре и не утратила
индивидуальной определенности), либо об обязательствах из
неосновательного обогащения (в остальных случаях), а также, при наличии
для этого соответствующих условий, о гражданско-правовой
ответственности на общих основаниях.
Однако признание за реституцией характера некоего особого правового
средства sui generis требует доказывания природы недействительной сделки
как особого юридического факта, что предполагает в свою очередь
отграничение недействительной сделки от сделки несуществующей (ибо
понятно, что особые правовые последствия, как и правовые последствия
вообще, не могут быть связаны с чем-то иррелевантным для права).
Очевиден, таким образом, логический круг: недействительную сделку
считают юридически значимой, т.е. существующей для права, потому что
полагают, что закон связывает с ней (точнее, с произведенными по ней
имущественными предоставлениями) особые правовые последствия, а
именно реституцию; сама же реституция рассматривается в свою очередь как
самостоятельное средство, отличное как таковое от возврата недолжно
полученного по правилам и неосновательном обогащении или виндикации,
ибо думают, что она основывается на особом правовом основании –
недействительной сделке. Следовательно, аргументация, апеллирующая к
различиям в правовых последствиях предоставлений по недействительной и
несуществующей сделке, основана на логической ошибке и лишь создает
24
иллюзию четкого разделения между недействительностью и
несуществованием, которая усиливается вследствие довольно
противоречивых законодательных предписаний, подобных уже отмеченным
ранее. При этом мало кто задается вопросом о том, на какое сущностное
основание опирается обсуждаемое здесь разграничение.
Таким образом, недействительность сделки буквально означает
отсутствие правовых последствий. Однако правовые последствия, их наличие
– признак, имманентный понятию юридического факта. Поэтому если
недействительная сделка не производит правового эффекта, то логично было
бы заключить, что она не является и юридическим фактом.
Как прямо указано в п. 1 ст. 166 ГК РФ, недействительность может
иметь место только «по основаниям, установленным законом». Это означает,
что только федеральный закон (см. п. 1 и 2 ст. 3 ГК РФ), включая ГК РФ
может устанавливать, что та или иная сделка является недействительной или
может стать таковой, и вообще содержать положения о недействительности
сделок.
1.2. Незаключенные сделки: понятие и признаки. Соотношение понятий
«незаключенная сделка» и «незаключенный договор»
Прежде чем говорить о понятии незаключенной сделки необходимо
обратить внимание на разграничение незаключенной сделки и
незаключенного договора.
Под договором понимают соглашение двух или нескольких лиц об
установлении, изменении или прекращении гражданских правоотношений.
Статья 420 ГК РФ фактически дублирует определение, данное О.С.
Иоффе: « … договор есть соглашение двух или более лиц об установлении,
изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей»
4
.
4
Иоффе, О.С. Советское гражданское право / О.С. Иоффе. – Москва : Юрид. Лит., 1967. - С. 325.